Основные вопросы статьи: как должно быть оформлено привлечение третьего лица в основную сделку? насколько третье лицо будет отвечать за исполнение обязательства по первоначальной сделке? вправе ли должник по сделке продать обязательство третьему лицу и по какой цене?
Исходя из нормы п. 3 ст. 289 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) обязательство создает обязанности только для его сторон и не создает их для третьих лиц. Норма вполне логичная: не участвуя в сделке, нельзя стать обязанным лицом по ней. В то же время ст. 294 ГК позволяет обязанной стороне переложить обязанность по исполнению обязательства на любую третью сторону*. Сопоставляя эти две нормы, можно прийти к вполне определенному выводу, что должником по первоначальной сделке для привлечения третьего лица к исполнению обязательства по данной сделке должна быть совершена вторая сделка, которая обяжет третье лицо исполнить первоначальное обязательство. Третье лицо, став обязанным по первоначальной сделке, может привлечь «четвертое лицо» и т.д. Об исключении в этом правиле бесконечной передачи ролей идет речь в той же ст. 294 ГК, в соответствии с которой из нормативных правовых актов, условий или существа обязательства может вытекать обязанность должника исполнить обязательство лично.
Под аутсорсингом принято понимать передачу части собственных функций третьему лицу. Разновидностью аутсорсинга является субконтрактинг, подразумевающий размещение основным подрядчиком заказа у третьего лица, причем перед заказчиком остается обязанным подрядчик, а перед подрядчиком — третье лицо.
Субконтрактинг всегда подразумевает исполнение обязательства третьим лицом (лицами). Субконтрактором является третье лицо, привлекаемое должником для исполнения обязанности перед заказчиком. В отечественной практике используется слово «субподрядчик». В то же время «субконтрактор» может быть использован как термин, этимологически более общий, поскольку термин «контракт» шире термина «подряд». В то же время избрание того или иного термина не играет серьезной роли.
Привлечение третьего лица на практике создает ряд вопросов, например, в части оформления, цены продажи обязательства третьему лицу и др. На все эти вопросы отвечает правоприменительная практика. Правда, зачастую ответы не носят однозначный характер.
Рассмотрим процесс оформления участия третьего лица в основном обязательстве. Во-первых, классическим способом привлечения третьего лица должником является перевод долга. В то же время на перевод долга требуется согласие кредитора, а на привлечение третьего лица для исполнения основного обязательства согласие кредитора не нужно.
Пример 1
Имеется договор поставки, по которому поставщик исполнил свое обязательство, а покупатель — нет. Последний сообщает поставщику, что в настоящее время он не может исполнить обязательство по оплате в связи с тем, что у него нет средств и к его счету предъявлены, например, требования на сумму, в разы превышающую сумму долга. Покупатель предлагает поставщику дать согласие на перевод долга третьему лицу — должнику покупателя, который не зачисляет денежную сумму прямо на счет покупателя, поскольку вся сумма в таком случае будет списана, а готов зачислить ее на счет поставщика.
В описанном примере поставщику неизвестно, приближена ли данная информация к реальной действительности либо за ней скрыты возможные сложности для поставщика. На практике подписание или неподписание в таком случае договора перевода долга является чистым риском поставщика, который можно минимизировать весьма простым способом: договор перевода долга, подписанный покупателем и третьим лицом, передается поставщику, затем обязательство исполняется третьим лицом (такое исполнение поставщик обязан принять исходя из ст. 294 ГК) и лишь после этого договор перевода долга подписывается поставщиком. Иными словами, договор перевода долга подписывается после того, как новый должник полностью исполнил перешедшие к нему обязательства. В то же время дата на договоре, скорее всего, будет стоять прошедшая, обозначая как бы предварительное согласие поставщика на сделку.
В примере фактически имеет место сначала исполнение обязательства третьим лицом, а затем — перевод долга, но юридически — только перевод долга.
Преимущество исполнения обязательства третьим лицом по сравнению с переводом долга для кредитора состоит в том, что обязанным в первом случае остается должник. Согласно ст. 374 ГК именно должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, и лишь законодательством может быть установлено иное. И если кредитору неизвестна репутация третьего лица или вовсе неизвестно третье лицо, то, принимая исполнение третьего лица, он ничем не рискует, все риски по-прежнему остаются на должнике. При исполнении обязательства третьим лицом в первоначальном обязательстве на стороне должника появляется третье лицо, фактически исполняющее предмет обязательства, а в случае перевода долга на стороне должника происходит замена стороны в первоначальном обязательстве. То есть при переводе долга первоначальный должник не отвечает за нового должника.
Вступление третьего лица в основную сделку должно быть оформлено документально, поскольку исполнение обязательства является хозяйственной операцией, а каждая хозяйственная операция подлежит отражению на основании первичного учетного документа.
Поэтому, например, если должник передал обязательство третьему лицу по поставке товара, кредитору потребуется основание для отражения на счетах бухгалтерского учета принятия товара от третьего лица. Таким основанием может служить запись в основном договоре поставки о том, что грузоотправителем выступает конкретное третье лицо по конкретному адресу. Кроме того, должником и третьим лицом может быть заключен договор, не поименованный в ГК: «соглашение о передаче исполнения третьему лицу» или «договор о возложении исполнения обязательства на третье лицо», который будет представлен кредитору. Согласия кредитора в этом случае никто не спрашивает. И требование о том, что кредитор должен проверить исполнение обязательства надлежащим лицом, также не установлено. В то же время кредитору необходимо знать, что произошло возложение исполнения обязанности на третье лицо, и об этом может свидетельствовать также письмо должника, в котором кредитору сообщают о таком возложении.
Если должник не собирается исполнять обязательство лично и знает о том, кто будет исполнять обязанность перед кредитором, то возможно также заключение трехсторонней сделки с участием данного третьего лица. Однако в таком случае возникает вопрос: неужели нельзя заключить договор сразу между кредитором и третьим лицом? На практике в таких случаях должник может исполнить часть обязательств, а другую исполняет третье лицо. Кроме того, должник может выступать посредником между кредитором и третьим лицом, но в таком случае заключение трехсторонней сделки не отвечает интересам должника, поскольку будет раскрыто третье лицо.
Привлечение третьего лица для исполнения несет риски для должника, ведь если третье лицо не исполнит или несвоевременно исполнит обязательство перед кредитором, то отвечать будет должник. Поэтому в договоре между третьим лицом и должником целесообразно указать тот же размер ответственности, что и в основном обязательстве. Страхуясь от недобросовестности третьего лица, должнику также следует указать более ранний срок исполнения обязательства, чем тот, который установлен для должника. Однако на практике имеются весьма серьезные нюансы.
Пример 2
Должник заключил договор с учреждением, финансируемым за счет бюджетных средств, на поставку товара по предоплате (за счет средств мест-
ного бюджета), указав в качестве грузоотправителя третье лицо (завод-изготовитель). Исходя из норм Указа Президента Республики Беларусь от 29.06.2000 № 359 «Об утверждении порядка расчетов между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в Республики Беларусь» пеня в таком случае равна 25-кратной ставке рефинансирования (чуть выше, исходя из того, что за год принимается 360 дней).
Для поставки указанного товара должник заключил договор подряда с заводом-изготовителем (третье лицо), прописав аналогичный размер пени. Завод-изготовитель произвел и поставил товар на 20 дней позже указанного срока. С должника в бесспорном порядке была списана вся пеня, а пеню по договору между должником и заводом суд уменьшил до двукратной ставки рефинансирования, сославшись на ст. 314 ГК и то, что «надбавка» должника была выше, чем у завода.
Полагаем, что в рассматриваемых сделках между должником и третьим лицом может иметь место разница в стоимости обязательств: первоначального, исполняемого третьим лицом вместо должника, и нового, заключаемого по этому поводу между должником и третьим лицом. При этом данный договор не будет являться договором факторинга. Так, в соответствии со ст. 153 Банковского кодекса Республики Беларусь по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (фактор) — банк или небанковская кредитно-финансовая организация обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом. А под дисконтом согласно той же статье понимается разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору.
Во-первых, в случае с факторингом именно кредитор продает свое требование фактору, а в случае возложения исполнения обязательства на третье лицо не кредитор, а должник возлагает обязанность на третье лицо. Во-вторых, при договоре факторинга происходит перемена лиц в обязательстве на стороне кредитора, а в случае возложения исполнения обязательства — не происходит. В-третьих, нет и не требуется специального субъекта — банка или небанковской кредитно-финансовой организации. В то же время, как и в случае с факторингом, может иметь место дисконт или разница в стоимости двух обязательств. В частности, находясь в ситуации, как в рассмотренном примере, когда размеры санкций настолько велики, что речь идет не о заработке, а лишь о том, чтобы снизить размеры штрафов, должник может заказать более дорогой товар, получив убыточную разницу. Подобная ситуация может возникнуть, когда должнику нужно срочно совершить платеж и он заключает договор о возложении оплаты на третье лицо, обязуясь оплатить сумму свыше суммы платежа*.
По общему же правилу третье лицо исполнит обязательство за ту же цену для должника, которую ему стоило бы непосредственное исполнение обязательства, то есть дисконт не является в подобных случаях распространенным. При этом говорить о продаже долга не приходится по причине того, что под продажей долга обычно понимают уступку требования, происходящую на стороне кредитора, а третье лицо не становится стороной по сделке. Вместе с тем исполнение обязательства третьим лицом происходит на возмездной основе, поэтому нужно вести речь о том, что должник покупает исполнение, оставаясь должным как кредитору, так и «заполучив» второго кредитора — третье лицо.
Таким образом, возможно, именно по причине недостаточности урегулирования статуса третьего лица со стороны кредитора (неконкретизированность статуса третьего лица по отношению к основному обязательству) и должника (для которого возникает дополнительное обязательство и сохраняется ответственность за основное) на практике более распространен договор перевода долга, когда третье лицо вступает в обязательство вместо должника, становясь стороной по сделке.
