Работник иностранной компании живет в Беларуси: постоянное представительство?

Работать в Беларуси: как?

В Республике Беларусь иностранные организации могут осуществлять свою деятельность в следующих формах:

1) создание иностранной компанией юридического лица в Республике Беларусь (дочерняя компания). При такой форме созданное в соответствии с белорусским законодательством юридическое лицо является плательщиком налогов, сборов (пошли) и исполняет налоговые обязательства, предусмотренные белорусским налоговым законодательством;

2) представительство иностранной компании, открываемое в порядке, установленном Правительством Республики Беларусь. Такое представительство не вправе осуществлять на территории Республики Беларусь предпринимательскую деятельность, а создается в целях защиты и представления интересов иностранной компании в Республике Беларусь и выполнения функций, носящих подготовительный и вспомогательный характер (например, изучение рынков товаров и услуг Республики Беларусь; изучение возможностей для осуществления инвестиций на территории Республики Беларусь и др.);

Справочно.
Порядок открытия представительства иностранной компании в Республике Беларусь регулируется Положением о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30.05.2018 № 408.

3) активное присутствие иностранной компании на территории Республики Беларусь, связанное с получением прибыли от ведения бизнеса в Республике Беларусь и приводящее к образованию постоянного представительства.

Остановимся на третьей форме присутствия, которая приводит к распространению на иностранную компанию налоговой юрисдикции Республики Беларусь, то есть к возникновению у иностранной компании обязательства по уплате налога на прибыль в соответствии с белорусским налоговым законодательством.

Постоянное представительство для целей налогообложения

Рассмотрим вопрос о постоянном представительстве на примере деятельности иностранной компании, которая в рамках гражданско-правового либо трудового договора привлекает физических лиц, признаваемых налоговыми резидентами Республики Беларусь и проживающих на ее территории, для тестирования программного обеспечения. Будет ли такая модель осуществления деятельности приводить к образованию постоянного представительства иностранной организации на территории Республики Беларусь?

Так, в соответствии с положениями п. 1 ст. 180 НК постоянным представительством иностранной организации, расположенным на территории Республики Беларусь, признаются:

1) постоянное место деятельности, через которое иностранная организация полностью или частично осуществляет предпринимательскую и иную деятельность на территории Республики Беларусь;

2) организация или физическое лицо, осуществляющие деятельность от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющие и использующие полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий (так называемые зависимые агенты).

При этом к образованию постоянного представительства не будет приводить деятельность, осуществляемая через зависимых агентов или постоянное место деятельности исключительно в целях (одной или нескольких):

— хранения, демонстрации или поставки товаров. Поставкой считаются доставка и отгрузка товаров без их реализации на территории Республики Беларусь через постоянное представительство иностранной организации;

— закупки товаров (работ, услуг), имущественных прав для иностранной организации;

— сбора или распространения информации для иностранной организации;

— осуществления иных видов деятельности, если при этом деятельность в целом носит подготовительный или вспомогательный характер по отношению к деятельности иностранной организации, за осуществление которой такая организация получает выручку.

Справочно.
Указанные виды деятельности рассматриваются как не ведущие к получению иностранной компанией прибыли от деятельности на территории Республики Беларусь.

При этом, если иностранная организация выполняет работы и (или) оказывает услуги на территории Республики Беларусь, место выполнения работ, оказания услуг иностранной организации с начала его существования признается постоянным представительством иностранной организации при условии, что указанная деятельность осуществляется в течение периода, превышающего 180 дней непрерывно или в совокупности в любом 12-месячном периоде, начинающемся или заканчивающемся в соответствующем налоговом периоде (п. 3 ст. 180 НК). Это значит, что если компания привлекает физическое лицо на срок менее 180 дней непрерывно или в совокупности в любом 12-месячном периоде, то постоянного представительства для целей налогообложения такая работа не образует, даже если с учетом трудовой функции работник (или физическое лицо — подрядчик) будет признан зависимым агентом.

Исходя из положений ст. 180 НК для признания наличия у иностранной компании постоянного представительства на территории Республики Беларусь необходимо (а) наличие признаков постоянной активной коммерческой деятельности, которая осуществляется на территории Республики Беларусь, в том числе через зависимых агентов, и (б) направленность такой деятельности на получение иностранной организацией прибыли от работы в Республике Беларусь.

Справочно.
Постоянное представительно для целей налогообложения образуется:
— при наличии признаков постоянной активной коммерческой деятельности, которая осуществляется на территории Беларуси, в том числе через зависимых агентов;
— при направленности такой деятельности на получение иностранной организацией прибыли от работы в Беларуси.

Компания иностранная — работник белорусский

(Не)зависимый агент

В обозначенной выше ситуации, когда физическое лицо — резидент Республики Беларусь в рамках гражданско-правового договора оказывает на территории Республики Беларусь услуги по тестированию программного обеспечения заказчику — иностранной компании, деятельность иностранной компании не будет приводить к образованию на территории Республики Беларусь постоянного представительства. 

Такая деятельность рассматривается как внешнеэкономическая. Исполнитель, реализуя свою услугу, действует самостоятельно, от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность, то есть осуществляет независимую профессиональную деятельность, а заказчик в соответствии с условиями возмездного договора оказания услуг с иностранной компанией выплачивает исполнителю вознаграждение. Таким образом, отсутствует «зависимый агент», который и был бы постоянным представительством для целей налогообложения.

Зависимый агент: агент ли?

Если между иностранной компанией и тестировщиком будет заключен трудовой договор и этот тестировщик будет в рамках своей трудовой деятельности удаленно выполнять свои должностные обязанности (тестировать ПО), такая деятельность также не будет приводить к образованию на территории Республики Беларусь постоянного представительства, поскольку работник не вступает в отношения с третьими лицами от имени иностранной организации и (или) в ее интересах — его трудовая функция не включает собственно «представительства».

Однако, если такие факты будут установлены и помимо функций, связанных с тестированием ПО, работник будет наделен полномочиями по поиску заказчиков, заключению с ними контрактов от имени иностранной компании, согласованию с заказчиками существенных условий таких контрактов, деятельность такого физического лица будет рассматриваться как деятельность зависимого агента, а деятельность иностранной компании — как осуществляемая через постоянное представительство.

Таким образом, ответ на вопрос, будет ли деятельность иностранной компании приводить к постоянному представительству, зависит от ряда факторов. В частности, нужно учитывать следующее:

— является ли белорусский работник зависимым агентом иностранной компании с представительскими функциями;

— направлена ли деятельность иностранной компании, осуществляемая через зависимого агента, на получение прибыли от работы на белорусском рынке;

— исполняет ли зависимый агент свои функции в течение периода, превышающего 180 дней, непрерывно или в совокупности в любом 12-месячном периоде.