Как белорусской компании правильно соблюсти письменную форму сделки при заключении внешнеэкономического договора? Ситуация: Белорусская компания разрабатывает программное обеспечение для нерезидента Республики Беларусь. Сделка с нерезидентом в обязательном порядке должна быть заключена в письменной форме, иначе она может быть признана недействительной.
Белорусский IT-сектор продолжает стремительно развиваться. Активно обсуждается предстоящее совершенствование деятельности Парка высоких технологий. Как и прежде, основным рынком сбыта для большинства белорусских IТ-компаний, осуществляющих заказную разработку программного обеспечения (далее — ПО), остаются страны Западной Европы и США, то есть нерезиденты Республики Беларусь.
К сделкам с нерезидентами законодательство зачастую предъявляет особые требования, будь то ограничение по срокам получения оплаты от заказчика или обязательное включение в договор определенных условий (порядок расчета и т.п.). Одним из таких требований является заключение внешнеэкономического договора исключительно в письменной форме под угрозой признания его недействительным (ст. 1116, п. 3 ст. 163 ГК).
Для белорусской компании-разработчика, выполняющей заказ иностранной компании, признание договора недействительным будет означать:
Иными словами, право на получение от заказчика определенной суммы за выполненную работу необходимо будет доказывать (условия недействительного договора не будут приняты во внимание). И здесь довольна высока вероятность получить меньше той суммы, о которой изначально шла речь в договоре, не говоря уже о сопутствующих судебных издержках и потраченном времени.
В связи с этим IТ-компаниям, осуществляющим заказную разработку ПО, важно соблюсти письменную форму внешнеэкономического договора, особенно когда речь идет о высокобюджетных проектах. Также отметим, что письменная форма должна быть соблюдена не только по отношению к изначальному договору, но и по отношению к дополнительным соглашениям к нему.
Как показывает практика, не все IТ-компании в полной мере осознают, что понимается под понятием «письменная форма». Многие полагают, что под письменной формой понимается исключительно подписание двух идентичных бумажных экземпляров договоров с оригиналами подписей и печатей. К счастью, это не так. И несмотря на довольно консервативные подходы, в белорусском законодательстве можно найти приемлемый способ оформления заказной разработки ПО, с соблюдением при этом требований к обязательной письменной форме внешнеэкономического договора.
Ответственность за использование нелицензионного ПО - объясняет адвокат практики интеллектуальной собственности Sorainen Марина Головницкая. Смотреть видео.
Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами (п. 2 ст. 404 ГК).
На сегодняшний день данный способ является наиболее распространенным в белорусской практике заключения договоров. Примером может служить всем известная процедура подписания сторонами одного идентичного документа (договора) в двух экземплярах по одному для каждой из сторон.
Как правильно купить ПО за рубежом и соблюсти белорусское законодательство - объясняет юрист «Эпам-системз» Анна Станишевская. Смотрите видео.
Исходя из буквального толкования вышеуказанной нормы, можно сделать вывод, что письменная форма будет соблюдена при выполнении следующих условий:
Отметим, что таким документом не обязательно должен быть договор в его классическом понимании. Это также может быть иной документ (инвойс, заказ на разработку ПО, спецификация и т.п.), содержащий все существенные (обязательные по законодательству) условия данного вида договора.
По нашему мнению, в связи с тем, что при заказной разработке ПО важен именно результат (разработанное мобильное приложение, компьютерная игра и т.п.), основу такого соглашения составляют отношения, регулируемые правилами договора подряда. Поэтому в таком договоре (ином документе) кроме иных условий, согласованных сторонами, необходимо указать:
Помимо подрядных отношений в договоре, регулирующем заказную разработку ПО, как правило, имеет место уступка заказчику исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. В этом случае также важно предусмотреть и соблюсти условия об уступке. С учетом того, что на момент заключения договора объект интеллектуальной собственности (например, компьютерная программа) еще не создан, в соглашении сторон имеет смысл закрепить следующее условие:
«Исключительные права на объекты авторского права и иные объекты интеллектуальной собственности, созданные в результате выполнения Исполнителем работ по настоящему договору, безвозмездно, в полном объеме и на весь срок действия соответствующего права уступаются Заказчику на основании акта, подписанного Сторонами».
После создания объекта интеллектуальной собственности останется лишь идентифицировать его и указать об осуществлении уступки исключительного права на него на условиях договора. Такая уступка может быть осуществлена в том числе вместе с приемкой результатов работ в рамках акта сдачи-приемки выполненных работ.
Как показывает практика, большинство белорусских IТ-компаний, осуществляющих заказную разработку ПО для нерезидентов, стремятся разработать свою стандартную форму договора с учетом специфики их деятельности и процессов компании.
Договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 404 ГК).
В данном случае речь идет об оферте (предложении о заключении договора), которая может исходить от любой из сторон, и последующем акцепте (согласии на заключение договора) другой стороной.
Таким образом, письменная форма при обмене документами будет считаться соблюденной при наличии следующих условий:
Приведем классический пример обмена документами: по итогам переговоров, разработчик ПО готовит, подписывает со своей стороны и направляет заказчику письмо, содержащее предложение выполнить заказ на зафиксированных в нем условиях. Заказчик в свою очередь подписывает и направляет разработчику ПО ответное письмо, в котором явно указывается о согласии начать работу на предложенных условиях. Совокупность данных писем и будет являться внешнеэкономическим договором с соблюдением письменной формы его заключения.
Следует помнить, что оферта должна содержать все предусмотренные законодательством существенные условия договора, а акцепт должен быть полным и безоговорочным.
Риски в данном случае могут возникнуть в связи с тем, что способ передачи оферты и акцепта должен быть таким, чтобы достоверно установить, что документ исходил от одной стороны по договору и был адресован другой стороне договора.
Тем не менее, если в дальнейшем будет начата фактическая работа на условиях, указанных в оферте разработчика ПО, риски признания договора недействительным существенно снижаются. Это обусловлено тем, что такие действия заказчика могут признаваться конклюдентными действиями, что является еще одним из возможных способов заключения договора в письменной форме.
Еще одним вариантом соблюдения письменной формы договора является заключение договора путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 404 ГК).
Справочно.
Под конклюдентными действиями понимаются действия лиц, которые показывают своим поведением желание вступить в определенные правоотношения (например, совершить сделку).
Условиями соблюдения письменной формы договора путем совершения конклюдентных действий будут являться следующие:
Белорусское законодательство определяет конклюдентные действия как акцепт, который должен быть совершен путем совершения лицом, получившим письменное предложение заключить договор (оферту), действий по выполнению указанных в ней условий договора (например, выплата обозначенной в оферте предоплаты разработчику ПО).
Как и при других вариантах, указание в оферте всех существенных условий договора является обязательным. Совокупность оферты и активных действий другой стороны по выполнению указанных в ней условий и будет являться внешнеэкономическим договором.
Отметим, что если оферту может принять любое лицо, то она считается публичной (п. 2 ст. 407 ГК). Примером публичной оферты служит публичный договор, размещенный на сайте IТ-компании. Публичную оферту достаточно сложно применять при заказной разработке ПО ввиду индивидуальности условий каждого заказа.
Видится, что данный способ может быть вполне приемлем для IТ-компаний, оказывающих услуги по модели SaaS (англ. software as a service — программное обеспечение как услуга), когда разработанный компанией программный продукт может предоставлять услуги в автоматическом режиме неопределенному кругу лиц (CRM и ERP-системы и т.п.). В таком случае можно разместить оферту на своем сайте, а совершение пользователем, будь то юридическое или физическое лицо, указанных в данной оферте действий будет являться заключением договора и соблюдением его письменной формы. Среди таких действий может быть как простое начало использования программного обеспечения, так и внесение платы за возможность его использования.
Подводя итог, следует отметить, что наиболее оптимальными способами соблюдения письменной формы внешнеэкономического договора при заказной разработке ПО остаются классический вариант с составлением одного документа, подписанного сторонами, а также обмен документами. Вариант заключения договора путем совершения конклюдентных действий наиболее приемлем для продуктовых IT-компаний, где подписание документов с заказчиком будет нецелесообразно ввиду специфики деятельности.
Не следует также забывать и об иных требованиях законодательства к внешнеэкономическому договору, в частности, содержащихся в Указе Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций».
Несмотря на минимальное количество требований данного Указа к нетоварным договорам, по которым валюта поступает на счета белорусской компании, необходимо предусмотреть в договоре условия расчета между сторонами, под которыми понимается обязательство осуществления одной стороной расчета до исполнения либо по факту исполнения работ другой стороной.
