Вы на портале

Разработка ПО для нерезидента: соблюдаем обязательную письменную форму договора

Как белорусской компании правильно соблюсти письменную форму сделки при заключении внешнеэкономического договора? Ситуация: Белорусская компания разрабатывает программное обеспечение для нерезидента Республики Беларусь. Сделка с нерезидентом в обязательном порядке должна быть заключена в письменной форме, иначе она может быть признана недействительной.

Обновлено
Веремеев Александр
Веремеев Александр

юрист, Адвокатское бюро «ВМП Власова, Михель и Партнеры»

6081 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Белорусский IT-сектор продолжает стремительно развиваться. Активно обсуждается предстоящее совершенствование деятельности Парка высоких технологий. Как и прежде, основным рынком сбыта для большинства белорусских IТ-компаний, осуществляющих заказную разработку программного обеспечения (далее — ПО), остаются страны Западной Европы и США, то есть нерезиденты Республики Беларусь.

К сделкам с нерезидентами законодательство зачастую предъявляет особые требования, будь то ограничение по срокам получения оплаты от заказчика или обязательное включение в договор определенных условий (порядок расчета и т.п.). Одним из таких требований является заключение внешнеэкономического договора исключительно в письменной форме под угрозой признания его недействительным (ст. 1116, п. 3 ст. 163 ГК).

Для белорусской компании-разработчика, выполняющей заказ иностранной компании, признание договора недействительным будет означать:

  1. Обязанность вернуть заказчику все полученные денежные средства за разработку по такому договору;
  2. Право истребовать от заказчика денежные средства за разработку по правилам неосновательного обогащения.

Иными словами, право на получение от заказчика определенной суммы за выполненную работу необходимо будет доказывать (условия недействительного договора не будут приняты во внимание). И здесь довольна высока вероятность получить меньше той суммы, о которой изначально шла речь в договоре, не говоря уже о сопутствующих судебных издержках и потраченном времени.

В связи с этим IТ-компаниям, осуществляющим заказную разработку ПО, важно соблюсти письменную форму внешнеэкономического договора, особенно когда речь идет о высокобюджетных проектах. Также отметим, что письменная форма должна быть соблюдена не только по отношению к изначальному договору, но и по отношению к дополнительным соглашениям к нему.

Как показывает практика, не все IТ-компании в полной мере осознают, что понимается под понятием «письменная форма». Многие полагают, что под письменной формой понимается исключительно подписание двух идентичных бумажных экземпляров договоров с оригиналами подписей и печатей. К счастью, это не так. И несмотря на довольно консервативные подходы, в белорусском законодательстве можно найти приемлемый способ оформления заказной разработки ПО, с соблюдением при этом требований к обязательной письменной форме внешнеэкономического договора.

Ответственность за использование нелицензионного ПО - объясняет адвокат практики интеллектуальной собственности Sorainen Марина Головницкая. Смотреть видео.

Составление одного документа

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами (п. 2 ст. 404 ГК).

На сегодняшний день данный способ является наиболее распространенным в белорусской практике заключения договоров. Примером может служить всем известная процедура подписания сторонами одного идентичного документа (договора) в двух экземплярах по одному для каждой из сторон.

Как правильно купить ПО за рубежом и соблюсти белорусское законодательство - объясняет юрист «Эпам-системз» Анна Станишевская. Смотрите видео.

Исходя из буквального толкования вышеуказанной нормы, можно сделать вывод, что письменная форма будет соблюдена при выполнении следующих условий:

  1. Должен быть составлен документ;
  2. Документ должен быть подписан сторонами.

Отметим, что таким документом не обязательно должен быть договор в его классическом понимании. Это также может быть иной документ (инвойс, заказ на разработку ПО, спецификация и т.п.), содержащий все существенные (обязательные по законодательству) условия данного вида договора.

По нашему мнению, в связи с тем, что при заказной разработке ПО важен именно результат (разработанное мобильное приложение, компьютерная игра и т.п.), основу такого соглашения составляют отношения, регулируемые правилами договора подряда. Поэтому в таком договоре (ином документе) кроме иных условий, согласованных сторонами, необходимо указать:

  1. Предмет (например, «разработка программного продукта "Х" в соответствии с техническими требованиями, указанными в приложении»);
  2. Начальный и конечный сроки разработки (например, «разработка программного продукта "Х" осуществляется в период с 01.09.2017 по 30.09.2017»).

Помимо подрядных отношений в договоре, регулирующем заказную разработку ПО, как правило, имеет место уступка заказчику исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. В этом случае также важно предусмотреть и соблюсти условия об уступке. С учетом того, что на момент заключения договора объект интеллектуальной собственности (например, компьютерная программа) еще не создан, в соглашении сторон имеет смысл закрепить следующее условие:

«Исключительные права на объекты авторского права и иные объекты интеллектуальной собственности, созданные в результате выполнения Исполнителем работ по настоящему договору, безвозмездно, в полном объеме и на весь срок действия соответствующего права уступаются Заказчику на основании акта, подписанного Сторонами».

После создания объекта интеллектуальной собственности останется лишь идентифицировать его и указать об осуществлении уступки исключительного права на него на условиях договора. Такая уступка может быть осуществлена в том числе вместе с приемкой результатов работ в рамках акта сдачи-приемки выполненных работ.

Как показывает практика, большинство белорусских IТ-компаний, осуществляющих заказную разработку ПО для нерезидентов, стремятся разработать свою стандартную форму договора с учетом специфики их деятельности и процессов компании.

Обмен документами

Договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 404 ГК).

В данном случае речь идет об оферте (предложении о заключении договора), которая может исходить от любой из сторон, и последующем акцепте (согласии на заключение договора) другой стороной.

Таким образом, письменная форма при обмене документами будет считаться соблюденной при наличии следующих условий:

  1. Подписанный документ с предложением о заключении договора на определенных условиях (оферта) должен быть направлен другой стороне;
  2. Подписанное согласие о заключении договора на определенных в оферте условиях (акцепт) должно быть направлено другой стороне.

Приведем классический пример обмена документами: по итогам переговоров, разработчик ПО готовит, подписывает со своей стороны и направляет заказчику письмо, содержащее предложение выполнить заказ на зафиксированных в нем условиях. Заказчик в свою очередь подписывает и направляет разработчику ПО ответное письмо, в котором явно указывается о согласии начать работу на предложенных условиях. Совокупность данных писем и будет являться внешнеэкономическим договором с соблюдением письменной формы его заключения.

Следует помнить, что оферта должна содержать все предусмотренные законодательством существенные условия договора, а акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Риски в данном случае могут возникнуть в связи с тем, что способ передачи оферты и акцепта должен быть таким, чтобы достоверно установить, что документ исходил от одной стороны по договору и был адресован другой стороне договора.

Тем не менее, если в дальнейшем будет начата фактическая работа на условиях, указанных в оферте разработчика ПО, риски признания договора недействительным существенно снижаются. Это обусловлено тем, что такие действия заказчика могут признаваться конклюдентными действиями, что является еще одним из возможных способов заключения договора в письменной форме.

Конклюдентные действия

Еще одним вариантом соблюдения письменной формы договора является заключение договора путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 404 ГК).

Справочно.
Под конклюдентными действиями понимаются действия лиц, которые показывают своим поведением желание вступить в определенные правоотношения (например, совершить сделку).

Условиями соблюдения письменной формы договора путем совершения конклюдентных действий будут являться следующие:

  1. Подписанный документ с предложением о заключении договора на определенных условиях (оферта) должен быть направлен другой стороне;
  2. Другая сторона должна совершить активное действие по выполнению указанных в оферте условий.

Белорусское законодательство определяет конклюдентные действия как акцепт, который должен быть совершен путем совершения лицом, получившим письменное предложение заключить договор (оферту), действий по выполнению указанных в ней условий договора (например, выплата обозначенной в оферте предоплаты разработчику ПО).

Как и при других вариантах, указание в оферте всех существенных условий договора является обязательным. Совокупность оферты и активных действий другой стороны по выполнению указанных в ней условий и будет являться внешнеэкономическим договором.

Отметим, что если оферту может принять любое лицо, то она считается публичной (п. 2 ст. 407 ГК). Примером публичной оферты служит публичный договор, размещенный на сайте IТ-компании. Публичную оферту достаточно сложно применять при заказной разработке ПО ввиду индивидуальности условий каждого заказа.

Видится, что данный способ может быть вполне приемлем для IТ-компаний, оказывающих услуги по модели SaaS (англ. software as a service — программное обеспечение как услуга), когда разработанный компанией программный продукт может предоставлять услуги в автоматическом режиме неопределенному кругу лиц (CRM и ERP-системы и т.п.). В таком случае можно разместить оферту на своем сайте, а совершение пользователем, будь то юридическое или физическое лицо, указанных в данной оферте действий будет являться заключением договора и соблюдением его письменной формы. Среди таких действий может быть как простое начало использования программного обеспечения, так и внесение платы за возможность его использования.

Подводя итог, следует отметить, что наиболее оптимальными способами соблюдения письменной формы внешнеэкономического договора при заказной разработке ПО остаются классический вариант с составлением одного документа, подписанного сторонами, а также обмен документами. Вариант заключения договора путем совершения конклюдентных действий наиболее приемлем для продуктовых IT-компаний, где подписание документов с заказчиком будет нецелесообразно ввиду специфики деятельности.

Не следует также забывать и об иных требованиях законодательства к внешнеэкономическому договору, в частности, содержащихся в Указе Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций».

Несмотря на минимальное количество требований данного Указа к нетоварным договорам, по которым валюта поступает на счета белорусской компании, необходимо предусмотреть в договоре условия расчета между сторонами, под которыми понимается обязательство осуществления одной стороной расчета до исполнения либо по факту исполнения работ другой стороной.

6081 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме