Вы на портале

Риски заключения договора без проведения процедуры закупки

Поставщик рискует, если заключает договор с покупателем, для которого проведение процедур по выбору поставщика явл. обязательным, но при этом данные процедуры не проводились. Такой договор может быть признан ничтожным на основании ст. 169 ГК, с применением последствий недействительности. На практике юрисконсульты периодически сталкиваются со следующей ситуацией. В службу снабжения обращается контрагент с предложением заключить договор поставки. Согласно нормативным правовым актам Респ.и Бел. и (или) локальным НПА организация должна провести определенную процедуру закупки, чтобы выбрать поставщика. Служба снабжения настаивает на заключении договора без проведения процедуры, обосновывая это наилучшей ценой предложения.

Обновлено
Майборода Владимир
Майборода Владимир

Юрист с 24-летним стажем работы

5229 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Зеркальная ситуация возникает в отделе продаж, специалисты которого направляют оферту контрагенту, зная или предполагая, что данный контрагент не имеет права заключить договор без проведения определенных процедур. Можно услышать мнение, что поставщик (подрядчик, исполнитель) ничем не рискует, поскольку обязанность соблюдать порядок заключения договора лежит на покупателе (заказчике). Так ли это?

Рассмотрим гражданско-правовые риски покупателя (заказчика) и поставщика (подрядчика, исполнителя) при заключении договора без проведения установленных процедур*.

* Далее по тексту, если не сказано иное: договоры поставки, подряда, возмездного оказания услуг именуются «договор», поставщик, подрядчик, исполнитель — «поставщик», покупатель, заказчик — «покупатель». — Прим. ред.

Риск признания сделки ничтожной

В случаях, установленных законодательством, договоры могут заключаться после проведения определенных процедур по выбору поставщика. К таким случаям относятся:

  1. государственные закупки*;
  2. закупки за счет собственных средств организаций, имущество которых находится в государственной собственности, либо хозяйственных обществ, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) принадлежит Республике Беларусь или организациям, имущество которых находится в республиканской собственности;
  3. закупки при строительстве объектов.

Во всех перечисленных случаях имеются нормативные правовые акты, которые обязывают покупателей проводить процедуры по выбору поставщика, а также устанавливают порядок проведения этих процедур и заключения договора**.

В ст. 169 ГК закреплено, что сделка, которая не соответствует требованиям законодательства, ничтожна, если законодательный акт не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Таким образом, можно предполагать, что договор, заключенный без соблюдения процедур в случаях, когда их проведение предусмотрено законодательством, может квалифицироваться как договор, не соответствующий требованиям законодательства в части порядка его заключения, и у обеих сторон в определенных случаях возникает риск признания сделки ничтожной.

* Об ошибках, допускаемых при проведении процедур государственных закупок, см.: Карпович С. Как не ошибиться при проведении процедуры государственной закупки? // Юрист. — 2015. — № 4. — С. 26–30.

** См.: Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)»; Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве»; Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»; постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств»; постановление Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов»; Указ Президента Республики Беларусь от 23.02.2016 № 77 «О внесении дополнений и изменений в Указ Президента Республики Беларусь». — Прим. ред.

*** Решение хозяйственного суда Витебской области от 12.10.2012 (дело № 115-4/2012) // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». — Минск.

Порядок и условия совершения сделки

Пунктом 6 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 28.10.2005 № 26 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами законодательства, регулирующего недействительность сделок» (далее — постановление № 26) предусмотрено, что по общему правилу, установленному ст. 169 ГК, все сделки, не соответствующие требованиям законодательства, являются ничтожными. Требования к совершению определенных сделок могут содержаться как в законодательных, так и в подзаконных актах. Данные требования могут касаться формы сделки, условий ее совершения, результата сделки.

Под условием совершения сделки, как правило, понимают наличие необходимых согласований, разрешений и иных документов. Так, в соответствии с подп. 8.1 п. 8 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее — Правила), договор заключается при наличии у заказчика помимо иных документов протокола о результатах проведения подрядных торгов и выбора их победителя, если проведение подрядных торгов является обязательным.

Отсюда следует, что условием заключения договора является наличие документа, которым оформлен результат проведенной процедуры подрядных торгов.

В этой связи интересно дело, рассмотренное хозяйственным судом Витебской области***.
В мотивировочной части решения суд указал, что законодательство не устанавливает обязательное наличие протокола о результатах переговоров при заключении договора строительного субподряда, не содержит норм, указывающих на то, что протокол о результатах переговоров является неотъемлемой частью договора. Суд отметил, что стороны в договоре не установили обязательное проведение переговоров по выбору субподрядчика. Кроме того, в преамбуле договора от 02.09.2010 указано, что он заключен в соответствии с результатами переговоров. Во исполнение требований Положения* о необходимости включения в договор подряда существенных условий, сформированных по результатам торгов или переговоров, а также требований п. 21 Правил** в договор включены все обязательные условия. Несоблюдение процедуры оформления переговоров не является основанием для признания договора строительного подряда недействительным.

Такой вывод суда представляется интересным, но частным случаем. В основном судебная практика ставит знак равенства между порядком заключения договора и условием его заключения.

Так, экономический суд Витебской области в мотивировочной части решения по другому делу*** отклонил доводы ответчика о ничтожности сделки в связи с непроведением подрядных торгов на том основании, что проведение подрядных торгов является обязательным, если иное не предусмотрено Президентом Республики Беларусь. Согласно подп. 2.1 п. 2 Декрета Президента Республики Беларусь от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» инвестор и (или) организация, в установленном порядке созданная в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, после заключения инвестиционного договора при реализации инвестиционного проекта имеют право на определение без проведения подрядных торгов генеральной проектной организации, генеральной подрядной организации, субподрядных проектных, строительных и иных организаций для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, а также их ремонта, реконструкции, реставрации и благоустройства. Поскольку объект строился на основании инвестиционного договора, то суд признал право заказчика на заключение договора строительного подряда без проведения торгов и отказал истцу в удовлетворении требований об установлении факта ничтожности сделки.

* Положение о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 03.03.2005 № 235. Документ утратил силу с 01.01.2015. — Прим. ред.

** Правила на момент заключения договора, до принятия постановления Совета Министров Республики Беларусь от 30.06.2011 № 875 «О внесении изменений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15 сентября 1998 г. № 1450», которым Правила изложены в новой редакции. — Прим. ред.

*** Решение экономического суда Витебской области от 11.05.2015 (дело № 42-17/2015) // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». — Минск.

Иные последствия нарушения

По нашему мнению, для оценки риска в установлении факта ничтожности сделки необходимо учитывать, имеются ли в законодательстве указания на иные последствия нарушения.

Так, согласно частям третьей и четвертой п. 6 постановления № 26 сделка будет считаться ничтожной на основании ст. 169 ГК только при отсутствии указания в законодательном акте на оспоримость этой сделки, а также если в законодательном акте не будут предусмотрены иные последствия нарушения.

Если законодательством за нарушение установленных требований либо за совершение сделки в нарушение запрета предусмотрена ответственность в виде штрафа, изъятия в бюджет дохода и т.п. (в отношении одной или всех сторон такой сделки), наличие таких обстоятельств стоит расценивать в качестве иных последствий нарушения.

Рассмотрим, какие «иные последствия» в виде штрафов предусмотрены КоАП.

Государственные закупки

На основании части четвертой ст. 11.16 КоАП не предусмотренное законодательством ограничение должностным лицом или индивидуальным предпринимателем, членом комиссии, созданной для проведения процедуры государственной закупки, доступа поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к участию в процедуре государственной закупки, в том числе посредством несоблюдения правил размещения информации о государственных закупках, иное нарушение порядка проведения государственной закупки на территории Республики Беларусь либо изменение должностным лицом заказчика (организатора) или индивидуальным предпринимателем условий договора, заключаемого по итогам процедуры закупки, если иное не предусмотрено актами законодательства, а равно уклонение ими от заключения договора по результатам процедуры закупки влекут предупреждение или наложение штрафа в размере до 50 базовых величин.

Безусловно, заключение договора без проведения установленных процедур государственных закупок является нарушением порядка проведения государственной закупки. Однако, по нашему мнению, норму части четвертой ст. 11.16 КоАП не во всех случаях можно признать иным последствием нарушения, предусмотренным законодательством, по причине несовпадения субъектного состава.

Субъектом установления факта ничтожности сделки является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Субъектом же правонарушения по п. 4 ст. 11.16 КоАП является должностное лицо юридического лица (в том числе член комиссии) либо индивидуальный предприниматель.

В санкции ст. 11.16 КоАП не предусмотрено привлечение к ответственности непосредственно юридического лица. Если же нарушение допущено индивидуальным предпринимателем, то, поскольку он прямо указан в качестве субъекта административной ответственности, такая ответственность и будет являться «иным последствием нарушения», исключающим применение ст. 169 ГК.

Резюме

При заключении договора государственной закупки без проведения установленных законодательством процедур в судебном порядке может быть установлен факт ничтожности сделки и применены последствия ее недействительности, если заказчиком в процедуре закупки (покупателем — в договоре) выступает юридическое лицо.

Закупки за счет собственных средств

Административная ответственность за нарушение порядка закупок за счет собственных средств предусмотрена ст. 11.77 КоАП, согласно которой нарушение установленных законодательством требований к порядку осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств юридических лиц, имущество которых находится в государственной собственности, хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых находятся в государственной собственности, влечет наложение штрафа в размере до 50 базовых величин.

По указанной статье к административной ответственности привлекаются должностные лица, ответственные за организацию закупок, но не юридическое лицо.

По нашему мнению, следует учитывать также порядок закупок товаров за счет собственных средств, установленный локальными нормативными правовыми актами субъектов, принятыми во исполнение нормативных правовых актов Республики Беларусь.

В остальном действительны выводы в отношении ничтожности сделок, приведенные выше для государственных закупок.

Резюме

При заключении договора закупки за счет собственных средств без проведения установленных законодательством процедур в судебном порядке может быть установлен факт ничтожности сделки и применены последствия ее недействительности.

Закупки при строительстве

Статьей 21.17 КоАП установлена ответственность за нарушение порядка проведения подрядных торгов на строительство объектов, включая непроведение в предусмотренных законодательством случаях подрядных торгов или несоблюдение порядка их проведения. Причем указанная статья прямо предусматривает возложение ответственности на юридическое лицо, индивидуального предпринимателя и должностных лиц организатора торгов.

Следовательно, в случае заключения договора без проведения подрядных торгов применим вывод части четвертой п. 6 постановления № 26 о невозможности установления факта ничтожности сделки, так как законодательством предусмотрены последствия в виде штрафа.

Однако законодательство о закупках при строительстве предусматривает кроме процедур проведения подрядных торгов и торгов также проведение процедуры переговоров. Административная ответственность за непроведение процедуры переговоров не установлена. По нашему мнению, заключение договора без проведения процедуры переговоров в случаях, предусмотренных законодательством, может повлечь установление в судебном порядке факта ничтожности сделки и применение последствий недействительности такой сделки.

Резюме

Заключение договора при строительстве без проведения в предусмотренных законодательством случаях подрядных торгов (торгов) не может повлечь признание сделки ничтожной и применение последствий ее недействительности.
Заключение тех же договоров в случаях, когда требуется проведение процедуры переговоров, может являться основанием для признания сделки ничтожной и применения последствий ее недействительности.


В статье рассмотрены гражданско-правовые последствия непроведения процедур закупок в виде признания заключенной сделки ничтожной, как наиболее негативные для сторон такой сделки. Риск наступления таких последствий, по нашему мнению, достаточно высок и не может компенсироваться полученными сиюминутными выгодами.

Согласно п. 2 ст. 168 ГК при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) — возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены ГК либо иными законодательными актами.

Как правило, в случае исполнения сторонами договора и последующего признания сделки ничтожной осуществить двустороннюю реституцию не всегда возможно. Потери несут обе стороны. Возврат же всего полученного по сделке в дальнейшем может перейти в новые судебные разбирательства и растянуться на годы.

В связи с изложенным целесообразно при заключении договора изучать контрагента на предмет соблюдения им законодательства о закупках.

От редакции

В Российской Федерации с 1 июня 2015 г. появился инструмент регулирования договорных отношений — «заверения об обстоятельствах», который оценивается российскими юристами как весьма полезный. Так, согласно п. 1 ст. 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. При этом признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению указанных последствий.
Представляется, что наличие данного инструмента в белорусском законодательстве также необходимо. К примеру, заверение в договоре о том, что проведение специальной процедуры по выбору поставщика для покупателя не является обязательным либо она проведена в соответствии с законодательством, позволило бы поставщику сократить издержки на изучение контрагента и возместить свои финансовые потери.

5229 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме