Смена инвестора: как быть?

Что предусматривает законодательство?

Основным документом, регулирующим порядок заключения, исполнения и прекращения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, является Декрет Президента Республики Беларусь от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для осуществления инвестиций в Республике Беларусь» (далее — Декрет № 10), неоднократно изменявшийся на протяжении всего срока действия. В настоящее время обсуждается возможность новых корректировок Декрета № 10 с целью увеличения инвестиционной привлекательности Беларуси для национальных и иностранных инвесторов.

В соответствии с Декретом № 10 сторонами инвестиционного договора являются инвестор (инвесторы) и Республика Беларусь. Вместе с тем прямо указано на возможность реализации инвестиционного проекта не самим инвестором (инвесторами), а организацией, созданной им (ими), либо организацией, в отношении которой инвестор (инвесторы) имеет возможность определять принимаемые ею решения по основаниям, установленным законодательством (далее — Организация).

Справочно.
С 15 мая 2016 г. Декретом Президента Республики Беларусь от 12.11.2015 № 8 утверждена новая редакция Декрета № 10.

Что выбирают инвесторы?

Законодательством установлены одинаковые правила для изменения состава участников применительно к содержанию и исполнению инвестиционного договора как для инвестора (инвесторов), так и для Организации. Инвесторы, особенно иностранные, часто создают Организацию для реализации инвестиционного проекта, оставляя за собой только функции финансирования проекта (на стадии его реализации) и бенефициара (в случае успешной реализации проекта). В этом случае, если речь идет о строительном проекте, Организация выступает заказчиком по строительству, заключает договоры с проектными, подрядными, инженерными организациями и пользуется льготами, предоставленными Декретом № 10, то есть по сути реализует проект на всех его стадиях.

(Не) уведомить — выбора нет?

Наряду с новыми положениями, которые можно было рассматривать как либерализацию условий инвестиционной деятельности, в новой редакции Декрета № 10 в 2015 г. появилась норма, в соответствии с которой любой инвестиционный договор в качестве обязательного условия должен содержать обязанность инвестора (инвесторов) или Организации письменно уведомить государственный орган или исполком, заключившие инвестиционный договор, о реорганизации и (или) изменении собственника имущества, состава участников не менее чем за два месяца до даты их осуществления (подп. 2.1 п. 2).

Более того, ненаправление инвестором (инвесторами) или Организацией указанного уведомления, а также их реорганизация и (или) изменение собственника имущества, состава участников при наличии поступившего возражения государственного органа или исполкома, заключивших инвестиционный договор, являются основанием для отказа Республики Беларусь от исполнения своих обязательств по инвестиционному договору в одностороннем порядке. Из указанного правила есть только два исключения:

1) преобразование государственных унитарных предприятий в открытые акционерные общества;

2) изменение собственника имущества инвестора (инвесторов) или организации либо состава их участников в результате смерти физических лиц.

Таким образом, при буквальном прочтении данного условия можно сделать вывод о том, что основанием для возможного одностороннего отказа Республики Беларусь от исполнения своих договорных обязательств является одно из следующих обстоятельств:

— ненаправление инвестором или Организацией уведомления о реорганизации и (или) изменении собственника имущества, состава участников в установленный срок;

— проведение реорганизации и (или) изменение собственника имущества, состава участников при наличии поступившего возражения государственного органа или исполкома, заключивших инвестиционный договор.

Исключить данную норму из инвестиционного договора, равно как и модифицировать ее в тексте договора (минимизировать риски осуществления реорганизации и (или) изменения собственника имущества, состава участников), не представляется возможным, поскольку согласно Декрету № 10 она является обязательным условием инвестиционного договора.

Уведомляем ли госорганы?

Возникает ли необходимость внесения изменений в инвестиционный договор в случае выбытия компании из состава участников ИООО?

1. В описании ситуации нет информации о том, какой статус имеют компания и ИООО применительно к инвестиционному договору (инвестор/инвесторы, инвестор и Организация, обе ли организации участвуют в реализации инвестиционного проекта или только одна из них). Предположительно, речь идет о ситуации, где компания является инвестором и участником ИООО, а ИООО — Организацией. В этом случае для выхода компании из состава участников ИООО сначала необходимо не менее чем за два месяца до даты запланированного выхода уведомить об этом государственный орган или исполком, заключивший инвестиционный договор, после чего дождаться его письменного ответа, а в случае получения письменного возражения и одновременного сохранения намерения компании выйти из состава участников ИООО — принимать во внимание риск одностороннего отказа Республики Беларусь от своих обязательств по инвестиционному договору.

2. Если письменные возражения не поступят либо будет получено письменное согласие государственного органа или исполкома, заключившего инвестиционный договор, необходимость внесения изменений будет зависеть исключительно от того, меняются ли те или иные условия инвестиционного договора в связи с выходом компании из состава участников ИООО (например, реквизиты сторон, информация об источниках инвестиций, количество инвесторов и т.д.). При этом выход участника может быть осуществлен непосредственно после получения согласия, поскольку законодательство устанавливает двухмесячный срок как минимальный срок между датой обращения в государственный орган или исполком и датой запланированного (но не фактического) выхода.

Рекомендация.
В обращении важно отразить дату запланированного выхода с просьбой в случае выдачи письменного согласия прямо указать в нем, что выход участника может быть осуществлен в любую дату после получения этого согласия.

Однако, поскольку впоследствии может возникнуть спор о том, соблюден ли этот срок между двумя указанными датами, рекомендуем в обращении отражать дату запланированного выхода с просьбой в случае выдачи письменного согласия прямо указать в нем, что выход участника может быть осуществлен в любую дату после получения этого согласия.

Каковы риски?

Оценивая риск одностороннего отказа Республики Беларусь от своих обязательств по инвестиционному договору, нужно отметить, что для инвестора и Организации такой отказ фактически будет означать прекращение реализации инвестиционного проекта с возможным обращенным к ним требованием возместить Республике Беларусь суммы полученных льгот и преференций, а также возместить причиненные убытки. Несмотря на то, что еще не сложилась практика (в том числе судебная) по взысканию Республикой Беларусь убытков и предоставленных инвестору льгот и преференций при одностороннем отказе от инвестиционного договора по причине несогласованной реорганизации или смены собственника/состава участников, есть мнение, что этот риск весьма существенный и материально обременительный. Вероятно, немногие инвесторы в период действия инвестиционных договоров, заключенных с Республикой Беларусь, решатся на реорганизацию, смену собственника имущества или состава участников без одобрения со стороны государства.

Кого касается?

Данный анализ касается только тех инвесторов, инвестиционный договор с которыми был заключен в соответствии с новой редакцией Декрета № 10. К таким инвестиционным договорам относятся те договоры, которые были заключены либо после 15 мая 2016 г., либо ранее, но приведены в соответствие с новой редакцией Декрета № 10 после этой даты. Все заключенные и ныне действующие инвестиционные договоры можно разделить на 3 группы:

— группа 1 — инвестиционные договоры, заключенные до 15 мая 2016 г., в которые не вносились изменения после этой даты;

— группа 2 — инвестиционные договоры, заключенные до 15 мая 2016 г., в которые после этой даты вносились изменения и которые приведены в соответствие с новой редакцией Декрета № 10;

— группа 3 — инвестиционные договоры, заключенные после 15 мая 2016 г.

Справочно.
Декрет № 10 устанавливает обязанность уведомления только при реорганизации, изменении собственника имущества и изменении состава участников инвестора или организации. Следовательно, для всех 3 групп инвестиционных договоров в ситуации, если происходит не смена состава участников инвестора или организации, а изменение размера долей, также отсутствуют риски, связанные с неуведомлением государственного органа или исполкома, заключившего инвестиционный договор.

Для договоров из групп 2 и 3 справедливым будет все написанное выше касательно обязанности уведомить государственный орган или исполком, заключивший инвестиционный договор, о планируемой смене состава участников инвестора или организации и связанных с этим действиях и рисках.

Что касается договоров из группы 1, то Декрет № 8, утвердивший новую редакцию Декрета № 10, прямо определил, что его действие не распространяется на инвестиционные договоры, заключенные до его вступления в силу (то есть до 15 мая 2016 г.), если только в них не вносились соответствующие изменения. Таким образом, инвестор и/или Организация, реализующие инвестиционный проект на основании договора, заключенного до 15 мая 2016 г. и не приведенного в соответствие с новой редакцией Декрета № 10, не обязаны уведомлять государственный орган или исполком о планируемой смене состава участников, и риски, связанные с неуведомлением/получением возражений, отсутствуют.