Обстоятельства дела
На территории РФ зарегистрировано медицинское изделие — аппарат FibroScan, который используется медучреждениями для оценки степени фиброза печени. Услуга по калибровке специальных ультразвуковых датчиков осуществляется с помощью специального оборудования — калибровочной скамьи, которая предоставляется производителем в аренду.
В период 2017 — первый квартал 2018 г. услуга по калибровке датчиков аппарата FibroScan осуществлялась ЗАО «Дельрус» на территории России и ТОО «Дельрус РК» на территории Казахстана.
В ЕЭК поступило обращение, указывающее на возможное наличие в действиях ЗАО «Дельрус» признаков нарушения п. 1 ст. 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее — Договор о ЕАЭС), выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора с заявителем, хозяйствующим субъектом Республики Казахстан, на предоставление услуги по калибровке ультразвукового датчика аппарата FibroScan. В обращении было указано, что заявитель, выиграв тендер на оказание услуг по техобслуживанию аппарата FibroScan, в том числе калибровку ультразвуковых датчиков, получил отказ в оказании названной услуги от ЗАО «Дельрус», которое мотивировало его на обращение к ТОО «Дельрус РК».
Справочно:
Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта (субъекта рынка), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и/или ущемление интересов других лиц (п. 1 ст. 76 Договора о ЕАЭС).
ЕЭК в решении Коллегии Евразийской экономической комиссии от 17.09.2019 № 165 (далее — решение ЕЭК № 165) определила географические границы товарного рынка услуги по калибровке ультразвуковых датчиков к аппарату FibroScan как границы Республики Казахстан и РФ и, как следствие, определила его как трансграничный, поскольку он включает территорию двух государств — членов ЕАЭС.
Справочно:
С Решением ЕЭК от 17.09.2019 № 165 «О нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках» можно ознакомиться по короткой ссылке bit.ly/32otV9c.
Обосновав таким образом свои полномочия (антимонопольное ведомство Казахстана нарушений правил конкуренции в действиях ЗАО «Дельрус РК» не выявило), Комиссия вынесла решение о нарушении соглашения между ЗАО «Дельрус» и ТОО «Дельрус РК», действующих на одном рынке услуг, Договора о ЕАЭС, которое привело к разделу товарного рынка по территориальному принципу (подп. 3 п. 3 ст. 76 Договора о ЕАЭС), вследствие чего заявителю было отказано в оказании услуги по калибровке ультразвукового датчика к аппарату FibroScan на территории РФ на основании наличия на территории Республики Казахстан поставщика, оказывающего аналогичную услугу.
Справочно:
Запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами государств — членов ЕАЭС, являющихся конкурентами, действующими на одном товарном рынке, которые приводят или могут привести в том числе к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (подп. 3 п. 3 ст. 76 Договора о ЕАЭС).
В отношении обоих юридических лиц и их должностных лиц был назначен штраф за нарушение общих правил конкуренции.
ЗАО «Дельрус» и ТОО «Дельрус РК» (далее — заявители) обжаловали решение ЕЭК № 165 в Суд ЕАЭС.
Решение Коллегии Суда Евразийского экономического союза
Решением Коллегии Суда от 11.02.2020 в удовлетворении требований ЗАО «Дельрус» и ТОО «Дельрус РК» было отказано, решение ЕЭК № 165 признано соответствующим Договору о ЕАЭС и международным договорам в рамках ЕАЭС.
Позиция заявителей в Апелляционной палате Суда
25 февраля 2020 г. ЗАО «Дельрус» и ТОО «Дельрус РК» обратились в Апелляционную палату Суда с жалобами, в которых просили отменить решение Коллегии Суда от 11.02.2020 и признать решение ЕЭК № 165 не соответствующим Договору о ЕАЭС и (или) международным договорам в рамках Евразийского экономического союза.
Один из основных доводов заявителей — отсутствие у ЕЭК компетенции на возбуждение и рассмотрение дел о нарушении общих правил конкуренции, поскольку рынок технического обслуживания медицинского оборудования (услуг по калибровке ультразвуковых датчиков к аппарату «FibroScan») не может быть квалифицирован как трансграничный.
Решение Апелляционной палаты Суда Евразийского экономического союза
Решением Апелляционной палаты от 06.11.2020 требования ЗАО «Дельрус» и ТОО «Дельрус РК» удовлетворены частично.
Решение Коллегии Суда от 11.02.2020 отменено в части, решение ЕЭК № 165 признано не соответствующим Договору о ЕАЭС и международным договорам в рамках ЕАЭС ввиду неверной квалификации нарушения в связи с преждевременным установлением Комиссией статуса ЗАО «Дельрус» и ТОО «Дельрус РК» как конкурентов.
На решение Апелляционной палаты Суда ЕАЭС представлено особое мнение судьи Д.Г. Колоса.
Апелляционная палата Суда согласилась с выводами Коллегии Суда о правильном определении Комиссией в решении ЕЭК № 165 географических и продуктовых границ товарного рынка, его трансграничности и, как следствие, о наличии компетенции Комиссии по пресечению нарушений общих правил конкуренции.
Какие обстоятельства не получили правовой оценки?
1. Не определены продуктовые границы товарного рынка
В целях применения общих правил конкуренции, установленных в ст. 76 Договора, рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств-членов (п. 2 Критериев*).
* Критерии отнесения рынка к трансграничному, утвержденные Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29 (далее – Критерии).
Таким образом, квалификация рынка как трансграничного и, как следствие, наличие полномочий Комиссии на пресечение нарушений общих правил конкуренции на них* требует:
* Установление и пресечение нарушений общих правил конкуренции на рынках, не являющихся трансграничными, осуществляют уполномоченные органы государств-членов (п. 5 ст. 75 Договора о ЕАЭС).
— определения продуктовых границ товарного рынка (раздел III Методики*); и
— определения географических границ товарного рынка (раздел IV Методики).
* Методика оценки состояния конкуренции, утвержденная Решением Совета ЕЭК от 30.01.2013 № 7 (далее – Методика).
Установление продуктовых границ товарного рынка — это процедура определения товара (его потребительских свойств), не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (п. 11 Методики).
Данная процедура согласно п. 12 Методики включает в том числе выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. При этом «взаимозаменяемые товары» — это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (подп. 2 п. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции*).
* Приложение 19 к Договору о ЕАЭС.
2. Не исследованы географические границы товарного рынка
Судебные акты Суда ЕАЭС оставили без внимания факт исследования в решении ЕЭК № 165 различных товарных рынков.
На основании анализа фактических обстоятельств дела в отношении товарного рынка услуг по техническому обслуживанию аппарата FibroScan делаются выводы относительно товарного рынка с иными продуктовыми границами — услуги по калибровке ультразвуковых датчиков к аппарату FibroScan, очевидно имеющие различные требования к качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам.
В соответствии с п. 26 Методики при определении географических границ товарного рынка в целях установления его соответствия Критериям выявляются следующие признаки трансграничности товарного рынка:
а) поставка товара с территории одного государства-члена на территорию другого государства-члена;
б) поставка товара с территорий третьих стран на территории двух или более государств-членов.
Справочно:
Географические границы рынка определяются на основании пп. 23–31 Методики.
Данная норма указывает на то, что должна иметь место фактическая поставка товара с территории одного государства-члена на территорию другого государства-члена.
Процедура определения географических границ товарного рынка включает и выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические возможности приобретения товара покупателем вне географических границ товарного рынка согласно п. 25 Методики.
Взаимосвязанное прочтение двух названных норм требует от правоприменителя провести анализ обстоятельств, затрудняющих деятельность хозяйствующих субъектов на конкретном товарном рынке.
3. Не учтены ограничения для обращения товара
Анализ законодательства государств-членов демонстрирует, что и в Российской Федерации, и в Республике Казахстан существуют административные ограничения для обращения анализируемого товара:
— лицензирование отдельных видов деятельности;
Справочно:
Лицензирование отдельных видов деятельности является барьером для выхода на товарный рынок. Так, например, деятельность по техническому обслуживанию медицинской техники подлежит лицензированию на территории РФ, а получателями лицензии могут выступать только хозяйствующие субъекты, зарегистрированные в РФ (подп. 17 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
— конкурсный отбор поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд;
— технические регламенты, стандарты и иные акты, предусматривающие требования к качеству товара и (или) его безопасности (подп. «б» п. 44 Методики).
Например, в законодательстве Республики Казахстан согласно п. 44 Методики барьером для деятельности на анализируемом товарном рынке будут признаваться условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд.
Данные правила требуют учета в контексте рассматриваемого дела, поскольку покупателями услуг по техобслуживанию аппарата «FibroScan» и услуг по калибровке датчиков к нему на территории Республики Казахстан являются больницы и поликлиники, для которых проведение государственных процедур является обязательным. Участие в таких процедурах осуществляется посредством веб-портала государственных закупок с использованием электронной цифровой подписи (ЭЦП).
Участие в государственных закупках в Республике Казахстан требует от хозяйствующих субъектов-нерезидентов соблюдения следующих императивных условий:
1) регистрация на веб-портале государственных закупок для допуска к участию в государственных закупках, проводимых посредством веб-портала (ст. 13 Закона Республики Казахстан от 04.12.2015 № 434-V «О государственных закупках»);
2) наличие иностранной или полученной в Республике Казахстан электронной цифровой подписи.
При этом к иностранной ЭЦП существуют следующие ограничительные требования.
Так, в соответствии со ст. 13 Закона Республики Казахстан от 07.01.2003 № 370-II «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» иностранная ЭЦП признается:
— при удостоверении ее третьей стороной Республики Казахстан;
— при правомерном владении ее закрытым ключом лицом, подписавшим электронный документ;
— при ее использовании в соответствии со сведениями, указанными в регистрационном свидетельстве;
— при ее формировании средствами электронной цифровой подписи иностранного удостоверяющего центра, зарегистрированного в доверенной третьей стороне Республики Казахстан, или иностранного удостоверяющего центра, зарегистрированного в доверенной третьей стороне иностранного государства, зарегистрированной в доверенной третьей стороне Республики Казахстан.
Для получения национальной ЭЦП Республики Казахстан требуется в том числе постановка на налоговый учет с регистрацией нерезидента в качестве налогоплательщика при осуществлении деятельности через постоянное учреждение без открытия филиала/представительства (ст. 76, 220 Кодекса Республики Казахстан от 25.12.2017 № 120-VI «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)») либо создание структурного подразделения в Республике Казахстан с соблюдением норм налогового законодательства Республики Казахстан (подп. 8 п. 9 Стандарта государственной услуги «Выдача и отзыв регистрационного свидетельства Национального удостоверяющего центра Республики Казахстан», утвержденного приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 24.04.2015 № 491).
Данные обстоятельства не получили правовой оценки ни в решении ЕЭК, ни в судебных актах Суда ЕАЭС. Представляется, что их анализ имеет первостепенное значение для определения географических границ товарного рынка в целях квалификации рынка как трансграничного и должен быть учтен в последующей правоприменительной практике ЕАЭС.
Дополнительно по теме:
>>Уроднич Е. Уроки географии с юристом, или Первый транснациональный картель в ЕАЭС
