Процедура закупки за счет собственных средств — одна из стандартных процедур заключения договора субъектами хозяйствования с применением конкурсов, электронных аукционов и других видов конкурентных процедур, а также процедуры закупки из одного источника.
Рассмотрим риски, с которыми могут столкнуться участники таких процедур, и попробуем разобраться, как их избежать.
Законодательство предписывает хозяйственным обществам самим разработать порядок проведения конкурентных процедур закупок и утвердить его решением уполномоченного органа в той части, в которой закупки не урегулированы законом (постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств», далее — постановление № 229).
Справочно.
Действие постановления № 229 распространяется на республиканские унитарные предприятия, государственные органы, государственные объединения, иные юридические лица, имущество которых находится в республиканской собственности, либо хозяйственные общества, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) принадлежит Республике Беларусь или организациям, имущество которых находится в республиканской собственности, за исключением операторов сотовой подвижной электросвязи.
Казалось бы, это должно обеспечить однозначное понимание правил проведения процедур закупок и гарантировать соблюдение прав и интересов участников. Субъекты хозяйствования осуществляют мониторинг процедур закупок в открытом доступе в системе «Тендеры» на сайте icetrade.by.
Там же в обязательном порядке размещается документ, определяющий порядок проведения процедур закупок за счет собственных средств у организатора. И здесь возникают первые подводные камни.
Порядок закупок за счет собственных средств — документ, который непосредственно регулирует порядок проведения таких закупок путем установления видов процедур закупок, правил их проведения, служит целям исключения недобросовестной конкуренции и споров между участниками при проведении процедур закупок хозяйственным обществом (ч. 2 подп. 2.1 п. 2 постановления № 229). Таким документом могут быть положение, инструкция, правила, регламент.
Именно порядок закупок за счет собственных средств размещается в открытом доступе в системе «Тендеры» на сайте icetrade.by в течение 3 рабочих дней после его утверждения (ч. 3 подп. 2.1 п. 2 постановления № 229).
Таким образом, участники конкурентной процедуры закупки в системе «Тендеры» смогут ознакомиться только с одним-единственным ЛНПА (как правило, изложенным общими фразами, максимально приближенными к положениям постановления № 229), определяющим подходы к проведению закупок за счет собственных средств, в то время как это будет лишь верхушка айсберга. В такой ситуации никто не застрахован от того, что детализация такого ЛНПА, которая не выносится на всеобщее обозрение, может скрывать весьма неприятные «сюрпризы». Речь идет о том, что субъектом хозяйствования дополнительно может быть разработан внутренний порядок проведения процедур закупок, правила, регулирующие работу комиссии по закупкам, работу с документами по ней, а также с жалобами участников процедуры закупки.
Приведем примеры.
Ситуация 1.
Внутренним порядком установлена обязанность исполнителя по договору проверить местонахождение контрагента по месту регистрации для того, чтобы избежать негативных последствий, предусмотренных Указом Президента Республики Беларусь от 23.10.2012 № 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств».
Справочно.
Указом № 488 предусмотрена возможность включения в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере субъектов предпринимательской деятельности в случае, если субъект предпринимательской деятельности не расположен по месту нахождения, указанному в учредительных документах коммерческой организации (месту жительства, указанному в свидетельстве о государственной регистрации индивидуального предпринимателя), и не уведомил в установленные законодательными актами порядке и сроки регистрирующий орган об изменении места нахождения.
Возникает вопрос: как это сделать?
По большому счету, достаточно позвонить или выехать на место. Тем не менее чаще всего субъект хозяйствования, у которого в день проходит не одна-две, а пять-десять процедур закупок или штат которого не позволяет часто отлучаться без ущерба для производственного процесса, чтобы упростить себе задачу, будет требовать дополнительные документы, ссылаясь на внутренние ЛНПА и регламенты: устав, справки, выписку из Единого государственного регистра юридических лиц и индвидуальных предпринимателей и т.п.
Участникам конкурентных процедур закупок необходимо помнить о том, что организатор закупки за счет собственных средств должен четко указать, какие именно документы он требует от участников в качестве прохождения процедуры квалификации. Если в условиях участия не предусмотрен какой-либо документ как основание допуска участника к процедуре закупки либо организатор изначально не требовал особого его заверения, то отступать от своих первоначально заявленных требований организатор имеет право только до вскрытия предложений участников.
В случае, если изменения в документацию о закупке внесены в течение второй половины срока, установленного для подготовки и подачи предложений на участие в процедуре закупки, этот срок должен быть продлен так, чтобы со дня размещения в открытом доступе в информационной системе «Тендеры» данных изменений до даты окончания срока, установленного для подготовки и подачи предложений на участие в процедуре закупки, такой срок составлял не менее половины первоначального срока.
Ситуация 2.
Относительно комиссии по закупкам в ЛНПА может быть установлено право комиссии самой определять регламент проведения каждой отдельной процедуры закупки, а также право разделить договор (контракт) между двумя контрагентами в случае, если цены будут заявлены в процедуре снижения с разбежкой в цене не более определенного процента либо даны равные.
Ввиду того, что участники процедуры закупки не знают об упомянутых правах комиссии, они полностью зависят от прозрачности ее работы. Например, на начальном этапе переговоров о снижении цены председатель комиссии объявил участникам, что снижение цены будет проведено в два этапа с шагом не менее одного процента от наименьшей цены, заявленной участниками на процедуре вскрытия предложений.
После проведения второго этапа снижения цены (финального) участникам все-таки предлагается провести еще один дополнительный этап снижения цены. Это объясняется тем, что предложенные участниками цены экономически нецелесообразны, либо тем, что несколько участников дали равные (близкие) цены и невозможно выбрать победителя. Ситуация не критическая и, казалось бы, участники сами принимают решение — участвовать им или отказаться, но здесь имеет место скрытая манипуляция.
Во-первых, даже если в соответствии с ЛНПА организатора закупки комиссия, как уже указывалось выше, сама определяет регламент своей работы на каждом этапе проведения процедуры закупки, она должна принять решение о правилах проведения процедуры снижения цены до ее проведения и объявить эти правила участникам. После вступления участников в процедуру закупки правила меняться не должны.
Участники должны понимать, что в такой ситуации (в случае их несогласия) комиссия в соответствии с ЛНПА должна будет принимать решение о победителе либо отказаться от процедуры закупки, отклонив предложения всех участников как экономически нецелесообразные.
Во-вторых, ситуации предложения равных цен очень редки. Обычно цены все-таки несущественно отличаются, но организатору хочется получить максимум выгоды для себя, не спровоцировав при этом возмущение участников. Поскольку участники чаще всего не знают, какие цены заявлены другими участниками (цены заявляются письменно на бумаге и передаются только комиссии по закупкам), то им предоставляется право — участвовать или отказаться от снижения цены в процедуре закупки. Выбор участника на самом деле выгоден только организатору: при любом развитии событий он получит минимальную цену среди желающих поставлять ему товар, а сам участник должен осознавать свои коммерческие риски, в том числе последствия отказа от заключения договора (в случае объявления его победителем) и сопряженные с этим претензионно-исковые последствия (часто участник просто соглашается на штрафные санкции).
Очевидно, что участник сам решает для себя, в чем меньшее из зол — как в первом случае, так и во втором.
Если участник сомневается в добросовестности организатора закупки, он имеет право письменно запросить у него разъяснения — как до подачи заявки на участие (обычно период сбора заявок составляет от 5 до 30 дней), так и в процессе участия в процедуре. Сделать такой запрос, скорее всего, придется по процедуре обращения граждан и юридических лиц, учитывая соответствующие сроки, если только порядок обращения за разъяснениями не прописан в документах, предоставленных участнику процедуры закупки за счет собственных средств.
Справочно.
Согласно Закону «Об обращениях граждан и юридических лиц» срок ответа на обращения составляет 15 дней, а если вопрос требует дополнительной проработки — 30 дней (срок начинает течь с момента регистрации документа).
Еще одна из проблем, с которой сталкиваются участники процедуры закупки за счет собственных средств, — отсутствие реальной возможности привлечь к административной ответственности организатора закупок. Дело в том, что при привлечении к административной ответственности необходимо четко указывать, положения какого документа нарушены (в административном протоколе идет ссылка на документ и пункт, который нарушен).
Например, ЛНПА разработан в виде положения о порядке проведения процедур закупок, которое непосредственно размещено в открытом доступе. При этом у организатора процедуры закупки существует еще ряд других ЛНПА, устанавливающих те или иные правила проведения закупок за счет собственных средств. В случае нарушения внутренних регламентов, не заявленных в открытом доступе, участник не может подать жалобу на предмет привлечения к административной ответственности: поименование в постановлении № 229 обязательного к разработке субъектом хозяйствования ЛНПА как порядка закупок за счет собственных средств делает это невозможным.
Сегодня нет реальной возможности рассматривать несколько ЛНПА в качестве документов, за нарушение которых может наступить административная ответственность. Это объясняется тем, что ответственность в ст. 11.77 КоАП предусмотрена за нарушение установленных законодательством требований к порядку осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств юридических лиц, имущество которых находится в государственной собственности, хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых находятся в государственной собственности.
Участникам процедуры закупки можно рекомендовать внимательно изучать инструкцию, которую предоставляет организатор закупки до вступления в процедуру закупки. Как правило, основные положения ЛНПА в ней продублированы. Тем не менее в большинстве случаев читать свою инструкцию (направляется организатором потенциальным участникам и содержит правила участия в процедуре) участник начинает только тогда, когда возникает спор (уже в процедуре).
Третий момент, от которого следует предостеречь участников процедур закупок за счет собственных средств, — это невнимательное отношение к процедуре обжалования действий организатора закупки.
Сегодня государственные органы не уполномочены рассматривать жалобы на нарушения, допущенные при проведении процедуры закупки за счет собственных средств. В случае, если участник процедуры закупки считает, что решения или действия (бездействие) организации, осуществляющей закупку, нарушают его права и законные интересы, он вправе обратиться в эту организацию либо в суд для защиты своих прав и законных интересов (ч. 4 подп. 2.9 п. 2 постановления № 229).
Следует отметить, что законодательством не определены, с одной стороны, сроки и порядок подачи жалоб, с другой — сроки и порядок их рассмотрения организацией, осуществляющей закупку.
Чаще всего сроки и порядок подачи жалоб, сроки рассмотрения их организацией, осуществляющей закупку, определяются в самом порядке закупок либо в специальном ЛНПА (который не размещается в открытом доступе), устанавливающем правила работы комиссии по закупкам, а также документацией о закупке. В таком случае организатор должен разъяснить установленный у него порядок участникам в документации на закупку.
Увы, нередко эту свою обязанность организатор закупки упускает из виду.
Справочно.
Договор на закупку не может быть заключен ранее 5 календарных дней, а в случае, если стоимость закупки не превышает 3000 базовых величин на день принятия решения о выборе победителя, — 3 рабочих дней после выбора победителя при осуществлении конкурентной процедуры закупки.
Советуем обратить внимание на следующее: поскольку в ч. 3 подп. 2.9 п. 2 постановления № 229 упоминаются сроки, когда может быть урегулирован спор, вызванный решениями и (или) действиями (бездействием) организации, осуществляющей закупку, а также членов комиссии, созданной для проведения закупки, то чаще всего именно эти сроки ложатся в основу ЛНПА, регулирующих порядок проведения процедур закупки за счет собственных средств. Это срок, который устанавливается законодателем для урегулирования спора, если таковой возникнет между участником и организатором процедуры закупки, вызванного решениями и (или) действиями (бездействием) организатора, а также членов комиссии, созданной для проведения закупки. В любом случае ЛНПА не могут ухудшать положение участников, уменьшая сроки на обжалование.
