Перевод работников к другому нанимателю: заключаем договор аутстаффинга

Содержание:

• Правовое регулирование
• Организационные моменты
• Существенные условия договора
• Требования законодательства о защите персональных данных

Правовое регулирование

Наниматель имеет право временно перевести работника к другому нанимателю в случаях:

1) письменного согласия работника на срок до 6 месяцев в течение календарного года, если иное не предусмотрено ТК;

2) производственной необходимости (ст. 33 ТК);

3) простоя (ст. 34 ТК).

Справочно.
В период работы у другого нанимателя работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, иным документам, регламентирующим вопросы дисциплины труда у другого нанимателя, выполнять письменные и устные приказы (распоряжения) другого нанимателя, не противоречащие законодательству и локальным правовым актам.

Для перевода на работу к другому нанимателю необходимо соблюсти следующие условия:

• нельзя перевести работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья (ч. 5 ст. 30 ТК);
• нужно получить письменное согласие работника на такой перевод (ч. 2 ст. 30, п. 1 ч. 1 ст. 32-1 ТК).

Важно: 
Без согласия работника допускается: 
— временный перевод в случае производственной необходимости (ст. 33 ТК); 
— временный перевод в случае простоя (ст. 34 ТК). Данные виды переводов допускаются только на определенный законодательством срок и в той же местности.

Другой наниматель обязан обеспечить работнику условия труда, соответствующие требованиям по охране труда, соблюдать требования по охране труда, а при отсутствии в нормативных правовых актах, в том числе обязательных для соблюдения технических нормативных правовых актах, требований по охране труда принимать необходимые меры, обеспечивающие сохранение жизни, здоровья и работоспособности работника в процессе трудовой деятельности. Иные обязанности другого нанимателя по обеспечению условий труда работника определяются договором между нанимателями.

Справочно.
При временном переводе работника к другому нанимателю оплата труда, предоставление трудового отпуска, привлечение к дисциплинарной, материальной ответственности, регулирование иных вопросов, требующих принятия решений со стороны нанимателя, осуществляются нанимателем, с которым работник заключил трудовой договор, если иное не предусмотрено ТК.

Таким образом, законодатель в ТК указал, что для целей реализации взаимных прав и обязанностей, а также для соблюдения прав работника два субъекта хозяйствования должны заключить между собой договор (ч. 6 ст. 32-1 ТК).

В законодательстве нет понятия «договор аутстаффинга». Заключение такого договора по предоставлению труда персонала специально не регулируется ГК либо иным законодательством. Договор аутстаффинга может быть квалифицирован как гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг (глава 39 ГК). Помимо этого, такой договор может содержать признаки других договоров и тогда будет рассматриваться как смешанный договор (п. 2 ст. 391 ГК).

Организационные моменты

Содержание договора аутстаффинга будет варьироваться в зависимости от конкретных условий и обстоятельств заключения сделки. Значение будет иметь все: и профессия (должность) работника, и виды работ, которые работник будет выполнять в другой организации, и период времени, включая время года, в течение которого работник будет выполнять работы в другой организации, порядок и условия оплаты труда.

Фактически сторонам нужно договориться по всем тем вопросам, по которым они бы договаривались при обычном приеме на работу. Только в описываемой ситуации договаривается не сам работник, а его «основной» наниматель. В дополнение к этому организациям необходимо оговорить сроки и порядок обмена информацией (документами, сведениями).

Существенные условия договора

Справочно.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ч. 2 п. 1 ст. 402 ГК).

Поскольку законодательством не установлены требования к существенным условиям договора аутстаффинга, полагаем, что к существенным условиям такого договора, заключаемого между нанимателями, целесообразно отнести следующие:

• предмет договора (оказываемая услуга);
• требования к профессиональным навыкам работника (специальность, профессия, квалификация и др.);
• описание отдельных видов работ, выполняемых работниками;
• срок временного перевода;

Справочно. 
Учитывая, что временный перевод к другому нанимателю ограничен максимальным шестимесячным сроком (ст. 32-1 ТК), договор аутстаффинга в данном конкретном случае будет ограничен по сроку действия.

• режим работы;
• сроки и порядок обмена документами, в том числе сведениями об отработанном времени, рассчитанной заработной плате по выполняемой работе и суммах иных причитающихся выплат, нарушениях трудовой и исполнительской дисциплины и т.д.;
• условия и размер оплаты труда.

Конечно, это не исчерпывающий перечень условий, о которых нужно подумать и закрепить принятое решение в договоре. Как указано выше, все будет зависеть от конкретных обстоятельств. Для работников, занятых аналитическим трудом, вышеперечисленного вполне может быть достаточно. Для занятых на профессиях рабочих следует закрепить решения по вопросам обеспечения средствами индивидуальной защиты, прохождения обязательных медицинских осмотров и иным вопросам, касающимся обеспечения безопасных условий труда.

Оговаривая условия договора, нужно помнить, что ст. 32-1 ТК предопределены некоторые права и обязанности сторон. Так, при временном переводе работника к другому нанимателю оплата труда, предоставление трудового отпуска, привлечение к дисциплинарной, материальной ответственности осуществляются нанимателем, с которым работник заключил трудовой договор (ч. 7 ст. 32-1 ТК). Следовательно, принимающая сторона должна заблаговременно для нанимателя, с которым у работника заключен трудовой договор, передать необходимую информацию (документы и (или) сведения) для начисления заработной платы и т.д. Поэтому сроки, способ передачи информации, уполномоченные (контактные) лица и т.д. также должны быть оговорены в договоре аутстаффинга.

Требования законодательства о защите персональных данных

Сторонам также следует учитывать требования законодательства о защите персональных данных. Поскольку с другим нанимателем трудовой договор работник не заключает, этот случай нельзя отнести к ситуации, когда персональные данные могут обрабатываться без согласия субъекта (абз. 8 ст. 6 Закона Республики Беларусь от 07.05.2021 № 99-З «О защите персональных данных», далее – Закон № 99-З).

Поскольку обработка персональных данных должна быть соразмерна заявленным целям их обработки (п. 2 ст. 4 Закона № 99-З), полагаем, что нанимателю, с которым у работника заключен трудовой договор, следует до подписания договора аутстаффинга взять согласие на обработку и предоставление его персональных данных другому нанимателю. Исключением может быть ситуация, когда договор аутстаффинга является трехсторонним и третьей стороной выступает сам работник.

БЛИЦ-ОПРОС
Елизавета РЫЖОВА, юрисконсульт I категории ООО «ТЕХНИКОН»

— Были ли у Вас на практике факты заключения договоров аутстаффинга? 

— Да.

— Как можно квалифицировать договор аутстаффинга? 

— В правоприменительной практике Республике Беларусь договор аутстаффинга может иметь следующие названия: договор на оказание услуг по предоставлению персонала, договор на услуги по поиску и (или) подбору персонала, найму персонала, предоставлению персонала для осуществления деятельности, договор на временный перевод работников к другому нанимателю. При этом следует отметить, что в НК  уже содержатся такие понятия, как «услуги по предоставлению, найму персонала» (абз. 10 ч. 3 подп. 1.4 п. 1 ст. 117 НК), «услуги по предоставлению, найму персонала в случае, если персонал работает в месте деятельности покупателя» (абз. 3 ч. 1 подп. 2.3 п. 2 ст. 172 НК).

В НК законодатель активно применяет термин «услуга», в связи с чем договор аутстаффинга следует квалифицировать как договор возмездного оказания услуг (глава 39 ГК). 

— Какие, на Ваш взгляд, можно выделить существенные условия договора аутстаффинга? 

— К существенным условиям договора можно отнести:

1) условие о предмете договора (оказываемой услуге) (ст. 402, п. 1 ст. 733 ГК);

2) условие о начальном и конечном сроке оказания услуг (ст. 662, 737 ГК) на основании субсидиарного применения норм о договоре подряда; 

3) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 402 ГК).

— Приведите, пожалуйста, пример применяемого Вами условия договора о предмете (оказываемой услуге)?

— Условие о предмете договора может быть сформулировано следующим образом:

«Исполнитель обязуется направить временно своих работников с их согласия к Заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем Заказчика, а Заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с Исполнителем. Уровень квалификации, а именно: должность (профессия), уровень, профиль образования, квалификация по диплому, опыт работы в конкретной сфере, навыки и умения, наличие аттестаций, разрешений (допусков) и численность временно направляемых работников согласуется сторонами в Приложении к договору».