Возможна ли дистанционная работа за границей?

Содержание:

• О чем говорит законодатель?
• Какие нормы закреплены в ТК и Законе?
• Какие есть налоговые аспекты?
• Какие риски нужно учитывать работнику и нанимателю?

О чем говорит законодатель?

Дистанционная работа — это работа, которую работник выполняет вне места нахождения нанимателя с использованием для выполнения этой работы и осуществления взаимодействия с нанимателем информационно-коммуникационных технологий (ст. 307-1 ТК).

Иными словами, дистанционной считается работа, в ходе которой работник выполняет трудовую функцию вне места нахождения нанимателя. При этом никаких ограничений в части работы исключительно на территории Беларуси, как и запрета работы за пределами Беларуси, определение термина «дистанционная работа» в ТК не содержит.

Нередко вывод о невозможности выполнения дистанционной работы за границей обосновывается тем, что с учетом ст. 3 ТК и ст. 67 Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» (далее — Закон) трудовые отношения белорусских работников должны регулироваться законодательством Беларуси.

Какие нормы закреплены в ТК и Законе?

Статьей 3 ТК установлено, что данный Кодекс применяется в отношении всех работников и нанимателей, заключивших трудовой договор на территории Республики Беларусь, если иное не установлено актами законодательства или международными договорами Республики Беларусь. Эти положения никак не исключают дистанционную работу за границей, когда трудовой договор заключен с работником на территории Беларуси. Норма говорит лишь о том, что применимым правом в данном случае будет право Беларуси.  

Тот факт, что применимым к договору правом является право Беларуси, не исключает возможности выполнения трудовой функции за пределами ее территории. В связи с отсутствием в трудовом праве Беларуси коллизионных норм в данном случае, конечно же, могут возникать вопросы, касающиеся определения применимого права к отношениям, осложненным иностранным элементом. А если договор заключен за пределами Беларуси, возникает вопрос, будет ли вообще к нему применяться белорусское законодательство.

По нашему мнению, такие вопросы заключаются не в ограничении дистанционной работы за пределами Беларуси (она допустима, как указано выше), а в том, что может возникать конфликт законодательства о труде двух государств. То есть не исключено, что к таким отношениям могут быть применимы и императивные нормы белорусского законодательства, и иностранного государства, на территории которого фактически выполняется работа.

Таким образом, выполнение дистанционной работы за пределами Беларуси не лишает стороны трудового договора права применять к таким отношениям трудовое законодательство Беларуси. Соответственно, при соблюдении его требований складывающиеся между сторонами правоотношения будут законными и правомерными.

Статья 67 Закона предусматривает, что акты имеют обязательную силу на всей территории Беларуси, если действие нормативных правовых актов в пространстве не ограничено этими нормативными правовыми актами. При этом действие нормативных правовых актов распространяется на граждан, юридические лица и иные организации Беларуси, иностранные юридические лица и иные иностранные организации, на которые распространяется право Беларуси. 

Положения данной статьи также не исключают выполнение дистанционной работы за границей Беларуси. Они лишь подтверждают, что действие нормативных правовых актов распространяется на граждан, юридические лица и иные организации Республики Беларусь, на которые распространяется право Республики Беларусь. Соответственно, если c учетом ст. 3 ТК его положения применяются в отношении работников и нанимателей, заключивших трудовой договор на территории Республики Беларусь, на стороны такого трудового договора будет распространяться действие нормативных правовых актов Беларуси.

Отметим, что законодательство о труде содержит немало примеров, подтверждающих возможность выполнения трудовой функции работниками не на территории Беларуси. Например, направление в служебную командировку за границу. Можно возразить, что командировка носит временный характер. Однако в контексте рассматриваемого вопроса применимого права и защиты прав и интересов работника срок выполнения работы не имеет существенного значения: командировка иногда может быть более продолжительной, чем некоторые срочные трудовые договоры, а права работников должны соблюдаться и могут быть нарушены независимо от срока трудовых отношений.

Другой пример — работа в учреждениях Республики Беларусь за границей. Так, согласно ст. 322 ТК на работников Республики Беларусь, направленных на работу в учреждения Республики Беларусь за границей (в дипломатические, торговые и постоянные представительства, консульские учреждения и др.), распространяется действие законодательства о труде Республики Беларусь. Важно отметить, что в данной статье речь идет в том числе о представительствах юридических лиц Республики Беларусь, то есть о трудовых договорах между белорусскими нанимателями и работниками.

Таким образом, законодательство о труде не исключает возможности выполнения трудовой функции работником за пределами Беларуси, равно как и применения к такому договору национального законодательства, в том числе в части правовой защиты работника.

Какие есть налоговые аспекты?

Иногда в обоснование вывода о невозможности работы за границей приводятся решения налоговых органов о корректировке затрат нанимателя по оплате труда работника, который находился за пределами Беларуси. 

Пример
Налоговым органом была произведена корректировка затрат по оплате труда руководителя ООО в части заработной платы за дни отсутствия его на работе. Налоговый орган в ходе проверки установил, что руководитель ООО находился за пределами Республики Беларусь, что подтверждалось сведениями из ОАИС Государственного пограничного комитета Республики Беларусь. При этом согласно табелю работник находился на рабочем месте.
Выводы суда: начисление заработной платы произведено в данном случае незаконно, поскольку в соответствии со ст. 57 ТК заработная плата ‒ это вознаграждение за труд, которое наниматель обязан выплатить работнику за выполненную работу. 

В первую очередь следует отметить, что в данном случае рассматриваются не трудовые правоотношения и дистанционная работа в частности, а налоговые. Факт корректировки затрат никак не свидетельствует о невозможности выполнения дистанционной работы. В данном случае речь идет не только о корректировке затрат, но и о неправомерности выплаты самой заработной платы с последующим взысканием ее судом. Правовым основанием этого является тот факт, что работа вообще не выполнялась работником, а не то, что она выполнялась дистанционно за границей. 

Не исключено, что в рассматриваемом примере работа выполнялась руководителем, но не была надлежащим образом оформлена. 

Если рассматривать вопрос учета при налогообложении расходов на оплату труда дистанционного работника, выполняющего работу за пределами Беларуси, то в данной части налоговое законодательство также не содержит каких-либо ограничений в части возможности отнесения таких расходов к учитываемым при налогообложении затратам.

Отметим, что если наниматель не сможет подтвердить фактическое наличие затрат и их обоснованность, то они могут быть не приняты контролирующими органами при определении налоговой базы.

При этом экономически обоснованными затратами не могут быть признаны расходы, если работы фактически не выполнены, услуги — не оказаны.

Definition.
Затратами, учитываемыми при налогообложении, признаются экономически обоснованные затраты, связанные с производством и/или реализацией товаров (работ, услуг), имущественных прав, определяемые на основании документов бухгалтерского учета (при необходимости — посредством проведения расчетных корректировок к данным бухгалтерского учета в рамках ведения налогового учета), если иное не установлено НК и/или законодательством (ст. 169 НК).

Статья 170 НК прямо предусматривает, что в состав затрат по производству и реа­лизации включаются расходы на оплату труда, а также на выплату среднего заработка и выходных пособий, начисляемых в случаях, предусмотренных законодательством о труде, за исключением расходов, указанных в подп. 2.1 п. 2 ст. 171, подп. 1.3 п. 1 ст. 173 НК.

Таким образом, заработная плата, начисленная дистанционному работнику за реально выполненную работу, в том числе за пределами Беларуси, может быть учтена в составе затрат.

Данные выводы подтверждаются и официальными разъяснениями налоговых органов, согласно которым каких-либо ограничений по включению в состав затрат, учитываемых при налогообложении, начисленных сумм заработной платы в зависимости от места выполнения работниками своих трудовых обязанностей (например, при дистанционной работе) НК не содержит (письмо Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 20.08.2021 № 2-2-10/01852).

Какие риски нужно учитывать работнику и нанимателю?

Рассматривая вопросы налогообложения и дистанционной работы, важно учитывать риски возникновения у нанимателя налогового присутствия, а у работника — налоговых обязательств за границей. 

Работнику необходимо принимать во внимание, что у него могут возникать обязанности уплачивать налоги с получаемых за работу доходов в стране, на территории которой он фактически выполняет работу (налогообложение по источнику дохода). Обычно концепция налогообложения по источнику дохода предполагает налого-

обложение доходов в той стране, на территории которой выполнялась работа, а не с территории которой был выплачен доход. 

Нанимателю следует учитывать, что наличие у него персонала на территории иностранного государства (особенно если речь идет о менеджерах и руководителе) может приводить к возникновению у него постоянного представительства (permanent establishment) в этом государстве и, соответственно, обязанности встать на налоговый учет и уплачивать налоги в этом государстве.

Резюме:
1. Дистанционная работа за границей не запрещена и вполне возможна.
2. Дистанционная работа, особенно осложненная иностранным элементом, является совершенно новым правовым явлением. Соответственно, многие вопросы еще не урегулированы на уровне законодательства, в том числе в области трудовых отношений, что и вызывает много вопросов, сложностей и рисков. В связи с этим нанимателю рекомендуется:
— уделять особое внимание составлению трудового договора, предусматривающего дистанционную работу, так как именно данный договор будет являться одним из основных источников регулирования трудовых отношений;
— анализировать и учитывать налоговые риски, вопросы валютного регулирования и положения императивных норм законодательства иностранного государства, которые также могут быть применимы к трудовым договорам белорусских нанимателей и дистанционных работников, выполняющих работу на территории таких государств.

От редакции.
Утверждать, что дистанционная работа за границей запрещена, мы не можем, так как нет прямой нормы законодательства. В то же время есть риски как нанимателя, так и работника при ее выполнении за пределами Республики Беларусь. Поэтому стороны, зная, что работа будет осуществляться из-за границы, должны договориться об этом и осознавать возможные правовые последствия.

Читайте дополнительно по теме: 
Кашин Р. Возможность дистанционного труда за границей
Топ-5 выводов экспертов круглого стола «Как правильно организовать дистанционную работу в условиях пандемии»