Установление работнику предварительного испытания: топ-12 ошибок нанимателя

Ошибка 1. В ходе предварительного испытания нанимателем проверяются не профессиональные, а личностные качества работника

Основная цель предварительного испытания, устанавливаемого при приеме на работу, — проверка соответствия сотрудника поручаемой работе, то есть наличия у него определенных знаний, умений и навыков, необходимых для выполнения порученной трудовой функции.  

Пример
Кладовщик, которому при трудоустройстве было установлено предварительное испытание, в период его прохождения зарекомендовал себя как конфликтный человек. Порученную работу он выполнял на должном уровне, однако по отношению к коллегам зачастую был нетактичен. На этом основании наниматель признал его не выдержавшим предварительное испытание.

Справочно.
Объем знаний и навыков, необходимых для работы по определенной должности служащего (профессии рабочего), определяется квалификационными справочниками, должностными инструкциями, трудовыми договорами (контрактами) и иными локальными нормативными актами.

В ходе предварительного испытания нанимателю предоставляется возможность определить, способен ли сотрудник справиться с объемом возложенных на него обязанностей, насколько правильно, качественно и своевременно он выполняет порученную работу, требуется ли ему при этом помощь со стороны либо он действует самостоятельно.

Проверке в рамках предварительного испытания подлежит лишь профессиональный уровень работника. В связи с этим во внимание должны приниматься исключительно его деловые качества, а не отношения в коллективе, а также личностные качества, не связанные напрямую с профессиональной деятельностью.

Если на протяжении срока предварительного испытания работник в полном объеме справлялся с порученной работой, но у него периодически возникали личные конфликты с коллегами, признание его не выдержавшим предварительное испытание будет неправомерным. 

Ошибка 2. Предварительное испытание устанавливается категориям работников, в отношении которых его применение запрещено законодательством

С учетом положений ч. 5 ст. 28 ТК предварительное испытание при заключении трудового договора не устанавливается:

— для работников, не достигших 18 лет;

— молодых рабочих (служащих), получивших профессионально-техническое образование;

— молодых специалистов, получивших среднее специальное, высшее или послевузовское образование;

— инвалидов;

— временных и сезонных работников;

— при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;

— при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;

— в других случаях, предусмотренных законодательством.

Пример
Работнику, являющемуся молодым специалистом, установлено предварительное испытание при трудоустройстве на должность бухгалтера. Наниматель обосновал это тем, что он желает убедиться в должном уровне квалификации работника, поскольку его отсутствие может негативно сказаться на уровне взаимодействия компании с контрагентами и повлечь значительные материальные потери. С учетом ч. 5 ст. 28 ТК решение нанимателя об установлении испытательного срока молодому специалисту неправомерно.

Ошибка 3. Условие о предварительном испытании не включено в трудовой договор 

Исходя из требований ч. 4 ст. 28 ТК условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре данного условия будет означать, что работник принят без предварительного испытания. Как правило, условие об установлении работнику предварительного испытания отражается также и в приказе о приеме на работу. 

Справочно.
Если условие об установлении испытания указано в приказе (распоряжении) о приеме на работу, однако не отражено в тексте трудового договора, работник считается принятым без предварительного испытания.

Ошибка 4. Предварительное испытание установлено без согласия работника

В соответствии с ч. 1 ст. 28 ТК установление предварительного испытания при приеме на работу допускается исключительно по соглашению сторон. При отказе соискателя от работы на таких условиях наниматель вправе заключить с ним трудовой договор без испытательного срока либо отказать ему в трудоустройстве.

Ошибка 5. Неверно определен срок предварительного испытания

Согласно ч. 3 ст. 28 ТК срок предварительного испытания не должен превышать 3 месяцев, не считая периода временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе. Продолжительность срока предварительного испытания не зависит от того, на какую должность принимается работник. Факт приема на работу на руководящую должность не является основанием для увеличения срока предварительного испытания.  

Справочно.
Предварительное испытание допустимо устанавливать лишь при заключении трудового договора. Установление испытательного срока в процессе работы (например, спустя месяц после трудоустройства) является нарушением требований законодательства о труде.

Пример
В организацию частной формы собственности принимается на работу главный бухгалтер. С учетом того, что данная должность является руководящей и предполагает значительную финансовую ответственность, наниматель установил работнику предварительное испытание сроком 6 месяцев. В рассматриваемой ситуации допустимым будет установление срока предварительного испытания, не выходящего за пределы 3 месяцев.

Ошибка 6. Срок предварительного испытания, изначально установленный при приеме на работу, увеличивается

Зачастую по окончании предварительного испытания наниматель затрудняется объективно оценить профессиональные качества работника. Как правило, это касается случаев, когда испытание изначально устанавливается на непродолжительный период. В связи с этим возникает вопрос об увеличении его срока. Однако возможности продления срока предварительного испытания (в том числе в пределах максимально допустимых 3 месяцев) законодательство о труде не предусматривает. При этом не имеет значения, согласен ли на такое продление работник. Продолжительность предварительного испытания не может превышать срока, изначально определенного при приеме на работу. 

Пример
При трудоустройстве инженеру по комплектации оборудования было установлено предварительное испытание продолжительностью один месяц. По окончании этого периода наниматель не смог оценить профессиональные качества работника и с его согласия издал приказ о продлении срока предварительного испытания до 3 месяцев.

Рекомендация.
При заключении трудового договора с предварительным испытанием нанимателю рекомендуется изначально устанавливать срок, в течение которого он объективно сможет оценить профессиональный уровень работника.

Ошибка 7. Из срока предварительного испытания не исключаются периоды отсутствия работника на работе

В срок предварительного испытания не подлежат включению периоды, в которые работник отсутствовал на работе и не имел возможности выполнять обязанности, предусмотренные должностной инструкцией, трудовым договором, иными локальными нормативными правовыми актами.

В частности, выполнение должностных обязанностей не представляется возможным в период:

— временной нетрудоспособности работника;

— выполнения им в рабочее время государственных или общественных обязанностей;

— пребывания в кратковременных отпусках без сохранения заработной платы, предоставляемых в порядке, предусмотренном ст. 189, 190 ТК;

— пребывания в отпуске без сохранения или с частичным сохранением заработной платы, предоставляемом по инициативе нанимателя (ст. 191 ТК);

— пребывания в отпуске в связи с получением образования (ст. 208, 211 и 216 ТК);

— пребывания в отпуске для прохождения вступительных испытаний (для сдачи вступительных испытаний) при приеме в учреждения образования (ст. 212, 219 ТК) и др.

При наступлении перечисленных обстоятельств срок предварительного испытания, исчисление которого производится с первого дня работы, приостанавливается на соответствующий период и продолжается после возвращения работника на работу.

Ошибка 8. Предварительное испытание установлено при переводе работника на другую работу у того же нанимателя

Установление предварительного испытания при переводе на другую работу у того же нанимателя не допускается. Однако на практике широко распространено противоположное мнение, сторонники которого приводят в его подтверждение следующие аргументы:

— отсутствие в ч. 1 ст. 28 ТК четкого указания на то, что предварительное испытание производится только при первоначальном приеме на работу;

— наличие в п. 6 ч. 5 ст. 28 ТК запрета касательно установления предварительного испытания лишь при переводе на работу в другую местность либо на работу к другому нанимателю;

— необходимость оформления при переводе нового трудового договора с соблюдением требований ст. 18 и 19 ТК, что следует из ч. 6 ст. 30 ТК.

Справочно.
Если поручение работы у того же нанимателя по другой профессии рабочего, должности служащего осуществляется не в порядке перевода, а путем прекращения трудовых отношений по прежней трудовой функции и последующего приема работника на новую работу, установление предварительного испытания в указанной ситуации будет правомерным.

Вместе с тем необходимо учитывать, что перевод признается изменением трудового договора, поскольку ст. 30 включена в главу 3 ТК «Изменение трудового договора». В свою очередь ст. 28 ТК, предусматривающая возможность установления предварительного испытания работнику, входит в главу 2 ТК «Заключение трудового договора». Следовательно, предварительное испытание работнику может быть установлено лишь один раз — при заключении трудового договора при первоначальном приеме на работу. 

Ошибка 9. На период предварительного испытания работнику устанавливается заработная плата в меньшем размере

Выплата заработной платы в период предварительного испытания в меньшем размере является нарушением требований законодательства о труде.

В ст. 28 ТК не содержится прямого указания на то, что работнику, проходящему предварительное испытание, должен быть обеспечен уровень заработной платы, соответствующий занимаемой им должности или выполняемой работе, а также равный уровню заработной платы других сотрудников, выполняющих аналогичную работу. Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 28 ТК на работника в период испытания распространяются все нормы трудового законодательства, в том числе и нормы о заработной плате. 

Таким образом, предварительное испытание не может являться основанием для снижения уровня заработной платы сотрудника, которому оно установлено.

Пример
В организацию частной формы собственности на условиях предварительного испытания принимается экономист. Заработная плата, установленная штатным расписанием по указанной должности служащего, составляет 1200 рублей. Нанимателем принято решение выплачивать работнику заработную плату в полном размере лишь после успешного завершения предварительного испытания, а в период его проведения ограничиться суммой 900 рублей.

Ошибка 10. Трудовой договор с предварительным испытанием расторгается без предупреждения другой стороны

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 29 ТК каждая из сторон вправе расторгнуть трудовой договор с предварительным испытанием до истечения срока предварительного испытания, предупредив об этом другую сторону письменно за 3 дня.

Нарушение данного требования, как правило, имеет место со стороны нанимателей — нередко прекращение трудовых отношений с работником до истечения срока предварительного испытания производится без предварительного уведомления. В отдельных случаях такое уведомление осуществляется лишь в устной форме.

Ошибка 11. Трудовой договор с предварительным испытанием расторгается после окончания срока предварительного испытания

С учетом положений пп. 1, 2 ч. 1 ст. 29 ТК трудовой договор с предварительным испытанием может быть расторгнут до истечения срока предварительного испытания либо в день истечения срока предварительного испытания.

Справочно.
Если до истечения срока предварительного испытания трудовой договор с работником не расторгнут в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК, работник считается выдержавшим испытание и расторжение с ним трудового договора допускается только на общих основаниях (ч. 3 ст. 29 ТК).

Таким образом, увольнение работника по причине непрохождения предварительного испытания позднее истечения его срока является неправомерным.

Ошибка 12. Расторжение нанимателем трудового договора с предварительным испытанием производится без достаточных оснований

С учетом требований ч. 2 ст. 29 ТК, если расторжение трудового договора по причине непрохождения предварительного испытания инициируется нанимателем, такое решение должно быть обосновано, то есть нанимателю потребуется указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание.  

Пример
Специалист по маркетингу, которому при приеме на работу было установлено предварительное испытание, уволен по причине его непрохождения. При этом приказ о его увольнении издан нанимателем лишь на основании устных замечаний начальника отдела маркетинга. Руководитель структурного подразделения посчитал, что в период предварительного испытания сотрудник не справился с порученным ему объемом работы.

Справочно.
Если работник не согласен с оценкой результатов прохождения им предварительного испытания и увольнения по данному основанию, он вправе обратиться в суд за защитой своих прав в месячный срок со дня вручения копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки с записью об основании прекращения трудового договора либо со дня отказа в выдаче или получении указанных документов.

Подтверждением того, работник не способен выполнять свои трудовые обязанности, определенные при приеме на работу, могут являться:

— должностные записки непосредственного руководителя;

— заключение или акт комиссии, созданной нанимателем для оценки соответствия работника занимаемой должности;

— объяснительные записки самого сотрудника и других работников организации.

Вышеупомянутые документы должны не только содержать указание на факт ненадлежащего исполнения должностных обязанностей, но и конкретизировать, какие именно обязанности не были выполнены работником и чем это было обусловлено. При этом увольнение работника возможно лишь в случае, если нанимателем созданы нормальные условия для выполнения работником трудовых обязанностей.