В связи с тем, что законодательство Республики Беларусь не содержит норм, определяющих понятие «аутстаффинг», говорить о законодательном регулировании этого явления достаточно сложно. В разных ситуациях аутстаффинг именуют «лизингом персонала» и даже «аутсорсингом».
Законодательное регулирование возникающих при этом отношений зависит от конкретно сложившейся ситуации с учетом всех фактических обстоятельств.
Пункт 1 ст. 7 ГК определяет, что гражданские права и обязанности возникают как из договоров и иных сделок, предусмотренных законодательством, так и из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законодательством, но не противоречащих ему. Таким образом, стороны вправе заключить любой гражданско-правовой договор, в том числе и не предусмотренный ГК, но при условии, что положения этого договора не будут противоречить действующему законодательству. Например, договор аутстафиинга.
Для начала необходимо определиться с понятием «аутстаффинг». В большинстве случаев аутстаффингом называют временный перевод работников одного нанимателя к другому нанимателю для временного выполнения у последнего трудовых функций. С точки зрения трудового права данная ситуация регулируется ст. 32-1 ТК, а также Указом Президента Республики Беларусь от 24.04.2020 № 143 «О поддержке экономики» (далее — Указ № 143).
Справочно.
Кроме права на перевод работника до 3 месяцев в связи с производственной необходимостью без его согласия Указ № 143 предоставляет нанимателю право:
— предоставлять работнику с его согласия отпуск для нахождения в режиме самоизоляции в месте, которое определяется нанимателем;
— освобождать работника от работы в связи с его болезненным состоянием на срок до 3 календарных дней суммарно в течение срока действия Указа № 143 без предоставления работником листка нетрудоспособности и др.
В соответствии со ст. 32-1 ТК временный перевод к другому нанимателю возможен с согласия работника на срок до 6 месяцев. Без согласия работника он может быть переведен к другому нанимателю в случае производственной необходимости или простоя на срок до 1 месяца.
Пунктом 14 Указа № 143 разрешается переводить работника к другому нанимателю в связи с производственной необходимостью, вызванной неблагоприятным воздействием эпидемиологической ситуации, а также для замещения отсутствующего работника без согласия работника на срок до 3 месяцев. По соглашению сторон срок такого перевода может быть увеличен. При этом Указ № 143 не конкретизирует пределы увеличения такого срока, что создает теоретическую возможность увеличения на любой срок в пределах действия трудового договора (контракта) с работником. Однако следует обратить внимание, что в качестве основания перевода Указ № 143 определяет эпидемиологическую ситуацию или замещение отсутствующего работника. То есть при отсутствии этих условий временный перевод к другому нанимателю в рамках Указа № 143 невозможен.
Иных оснований временного перевода работников к другому нанимателю, кроме перечисленных выше, законодательство не предусматривает. Таким образом, как бы субъекты хозяйствования ни называли отношения по предоставлению персонала и какой бы гражданско-правовой договор между собой они ни заключили, передача персонала от одного нанимателя другому ограничена нормами ст. 32-1 ТК и Указа № 143.
Можно ли говорить о полноценном договоре возмездного оказания услуг по предоставлению персонала, если перевод персонала законодательно ограничен временными рамками и основаниями перевода и не в полной мере зависит от воли сторон?
На наш взгляд, нет. Неизбежно в ходе исполнения такого договора отношения по гражданско-правовому договору войдут в противоречие с нормами трудового законодательства и стороны окажутся перед сложным выбором, какие нормы необходимо соблюдать в первую очередь — гражданского права или трудового. Так, например, желание работника досрочно расторгнуть трудовой договор, изменение ситуации с эпидемиологической обстановкой, окончание вынужденного простоя и т.п. никоим образом не касаются нанимателя, к которому работники временно переведены. Однако в силу норм трудового права работники будут вправе (а в некоторых случаях и обязаны) вернуться для продолжения работы у нанимателя, с которым у них заключен трудовой договор, даже если это нарушает права другого нанимателя, предусмотренные договором аутстаффинга. И такие практические ситуации будут возникать постоянно. Исполнение договора возмездного оказания услуг по предоставлению персонала будет целиком зависеть от ситуации, складывающейся в рамках норм трудового права. Ни о каком качественном и гарантированном оказании услуг при этом не может быть и речи.
Есть и другие проблемы при реализации отношений аутстаффинга. Статья 32-1 ТК предусматривает, что наниматели при переводе работников заключают гражданско-правовой договор, в котором определяют иные условия труда переведенных работников. Однако ТК не содержит никаких пояснений относительно условий самого гражданско-правового договора. Гражданское законодательство также не предлагает никакой правовой конструкции, позволяющей определить, что должно являться предметом договора аутстаффинга и какие условия должен содержать такой договор. Поэтому в силу ст. 402 ГК стороны должны самостоятельно определить, какие именно условия договора аутстаффинга следует считать существенными. Если стороны не сделают этого, договор будет считаться незаключенным.
При определении содержания договора на практике у сторон возникает множество вопросов, в том числе и в плане налогообложения. Может ли быть договор по предоставлению персонала безвозмездным? Не возникает ли при этом у нанимателя, получившего бесплатную рабочую силу, доход? Что считать затратами нанимателя, предоставившего персонал, —заработную плату его работников или все выплаты и затраты на работников, включая социальные выплаты, налоги, страховые платежи и т.п.?
При таком объеме неурегулированных вопросов говорить о реально работающих отношениях аутстаффинга в рамках трудовых правоотношений достаточно сложно.
Тогда, может быть, выход в данной ситуации кроется в предоставлении лиц, работающих по договорам подряда? Для ответа на вопрос необходимо проанализировать содержание договора подряда с физическим лицом.
При заключении физическим лицом — подрядчиком договора подряда с организацией-заказчиком, равно как и договора на возмездное оказание услуг, применяются соответственно правила глав 37 и 39 ГК. При этом необходимо обратить внимание, что договор подряда (оказания услуг) является заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Таким образом, физическое лицо и организация определяют, какие работы, в какой срок и в каком объеме должны быть выполнены. Кроме того, в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» в договоре необходимо дополнительно предусмотреть существенные условия, касающиеся гарантий подрядчика как физического лица.
Справочно.
Указ от 06.07.2005 № 314 устанавливает следующие существенные условия гражданско-правового договора подряда:
— предмет договора;
— срок выполнения работ;
— порядок расчетов;
— обязательство заказчика по уплате за подрядчика взносов в ФСЗН;
— обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы;
— основания досрочного расторжения договора;
— ответственность за неисполнение заказчиком обязательств;
— обязательство заказчика по уплате страховых взносов в Белгосстрах.
При этом физические лица, работающие по договору подряда, не являются работниками организации-заказчика. Перевод их к другому нанимателю невозможен. Следовательно, для поручения им выполнения работ в пользу другой организации необходимо дополнительно заключить договор, предусмотрев в нем объем и перечень работ, а также сроки их выполнения. Причем такой договор может быть заключен как непосредственно с другой организацией, так и с организацией-заказчиком. Оба этих варианта никак не могут рассматриваться как предоставление персонала по договору аутстаффинга. В первом случае вторая организация самостоятельно заключает договор с физическим лицом — подрядчиком, а во втором случае имеет место договор субподряда с организацией-заказчиком, которая по сути становится генподрядчиком. Наличие отношений субподряда обусловлено тем, что в рамках договора аутстаффинга организации-заказчику придется определить объем, перечень и сроки выполнения работ, а также принять на себя обязательство по их выполнению физическим лицом — субподрядчиком.
Из изложенного можно сделать вывод, что услуги по предоставлению персонала не могут оказываться с использованием физических лиц, заключивших гражданско-правовые договоры.
Стоит еще раз напомнить, что, поскольку понятие аутстаффинга в законодательстве отсутствует, под договором аутстаффинга стороны вправе понимать любые правовые конструкции, не противоречащие действующему законодательству. Так, можно рассматривать в качестве аутстаффинга посреднические услуги по поиску и подбору персонала, посреднические услуги по заключению договоров субподряда с физическими лицами и т.п. Вариантов может быть множество.
Выводы.
В сегодняшних реалиях актуальность услуг по предоставлению персонала несомненна. Однако отсутствие соответствующих норм в законодательстве тормозит развитие этого правового института и создает проблемы при его использовании. Устранить данный пробел в силах законодателя. Только законодательное закрепление понятия аутстаффинга и взаимоувязка норм гражданского и трудового права (а еще лучше включение зеркальных норм в ТК и ГК) позволит в будущем говорить о реально работающем договоре аутстаффинга.
Дополнительно по теме:
>>Рубинштейн А. Аутстаффинг: как это работает в Беларуси? // Юрист. — 2018. — № 10.
>>Кашин Б. Коворкинг: всегда ли это аренда? // Юрист. — 2021. — № 1.
>>Договор аутстаффинга о предоставлении персонала (образец)
