В прошлом номере журнала были рассмотрены основы правового регулирования служебных произведений. Продолжая освещать нюансы служебных произведений, в данном материале авторы анализируют принадлежность исключительного права на произведение, созданное работником в нерабочее время, а также разграничение личных проектов работника и служебных произведений.
Формальное толкование законодательства о служебных произведениях позволяет сделать вывод, что произведение может быть создано или по заданию нанимателя, или при исполнении трудовых обязанностей. Достаточно одного из оснований. Однако некоторые юристы с этим не согласны, так как постановка задания, которое не охватывается должностными обязанностями, противоречит нормам трудового права: нанимателю запрещено требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 20 ТК).
Для решения этой проблемы в Российской Федерации внесли изменения в законодательство, оставив единственное основание для признания произведения служебным — создание произведения при исполнении трудовых обязанностей (п. 1 ст. 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации). Выполнение поставленных нанимателем заданий должно входить в круг обязанностей работника (п. 104 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Тем не менее до 01.01.2008 в Российской Федерации для признания произведения служебным существовало два основания, как и в Беларуси (ст. 14 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»). При рассмотрении дел суды исходили из того, что наличия даже одного из них достаточно для признания произведения служебным (в том числе только задания, независимо от того, входит ли оно в круг трудовых обязанностей работника). Полагаем, в Беларуси мог бы применяться аналогичный подход.
Рекомендация.
Если наниматель требует от работника выполнить работу, не предусмотренную трудовым договором, он должен оформить такое требование в соответствии с законодательством и дополнительно оплатить соответствующую работу (ст. 67 ТК).
И наниматели, и работники задают вопрос: «Кому принадлежат права на произведение, которое работник создает в нерабочее время, с использованием собственных средств, вне места нахождения нанимателя?»
Нам неизвестно о судебных постановлениях белорусских судов, которые бы освещали поставленный вопрос. Но есть соответствующие решения российских судов. Поскольку законодательство Республики Беларусь и Российской Федерации схожи, а суды двух государств зачастую применяют идентичные подходы, рассмотрим выводы судов Российской Федерации.
Справочно.
То, что для признания произведения служебным достаточно наличия даже одного из двух оснований, суд отметил, например, в апелляционном определении Саратовского областного суда № 33-5532/2014 от 01.10.2014 по делу № 33-5532/2014 (дело рассматривалось в отношении обстоятельств, имевших место в период до 2008 г.).
Пример 1
В апелляционном определении судебной коллегии по гражданским делам Пензенского областного суда от 16.06.2015 по делу № 33-1578/2015 суд пришел к выводу, что спорные произведения являются служебными, и отказал их автору в удовлетворении требований к бывшему нанимателю. При этом суд указал, что:
— факт создания фотографий в нерабочее время (субботу) не свидетельствует о том, что они не служебные, поскольку они были сделаны автором в рамках выполнения им трудовых обязанностей по поручению нанимателя. При этом представитель автора не отрицал, что автор, работая в администрации г. Пензы, выполнял поручения нанимателя, в том числе за пределами рабочего времени;
— доводы автора о том, что фотографии были созданы с использованием фотокамер, принадлежащих ему, были признаны несостоятельными, поскольку не опровергают выводов суда о выполнении автором трудовых обязанностей в качестве ведущего специалиста информационно-аналитического отдела администрации г. Пензы при создании спорных фотографий по служебному заданию нанимателя.
Бывший наниматель подтвердил, что автор выполнял трудовые обязанности при создании фотографий, доказательствами следующих фактов:
— автор передал фотографии нанимателю после их создания;
— одна из фотографий была сделана из вертолета, при этом получением разрешения на полет занимался наниматель;
— при даче свидетельских показаний один из работников нанимателя сообщил, что обычно распоряжения по фотосъемке тех или иных объектов давались устно руководителем отдела.
Справочно.
Кировский районный суд г. Екатеринбурга в решении № 2-2458/2019 2-2458/2019~М-1843/2019 М-1843/2019 от 28.05.2019 по делу № 2-2458/2019 определил, что сам по себе факт использования работником для создания произведения материалов нанимателя не может служить основанием для признания данного произведения служебным.
Пример 2
При рассмотрении дела № 2-13/2019 Ленинск-Кузнецкий городской суд Кемеровской области в своем решении № 2-13/2019 2-13/2019(2-1661/2018)~М-1614/2018 2-1661/2018 М-1614/2018 от 04.02.2019 по спору относительно признания компьютерной программы служебным произведением тоже принял решение в пользу нанимателя.
Из положений должностной инструкции работника следовало, что в его должностные обязанности входили: разработка и контроль за соблюдением объемов и графиков лабораторного контроля качества питьевой воды и воды из систем централизованного горячего водоснабжения; организация четкого ведения лабораторных журналов и требуемой документации; подготовка отчетов о качестве воды и осуществление анализа работы. В период работы у нанимателя работник разработал компьютерную программу для работы с таблицами и построения программируемых графиков Карт Шухарта (данные карты используются для контроля стабильности результатов анализа работы). Программа создавалась в рабочее время и на домашнем компьютере работника в нерабочее время.
Суд не принял во внимание тот факт, что программа частично создавалась в нерабочее время и на собственном компьютере работника, и пришел к выводу, что спорная программа была разработана хотя и без ведома нанимателя, но при выполнении работником его трудовых обязанностей в рамках трудового договора, и потому является служебным произведением.
В то же время в некоторых спорах суды, рассмотрев факт создания произведения в нерабочее время в совокупности с другими доказательствами, принимали решения о том, что произведения не являются служебными.
Так, например, произведение было признано неслужебным в решении Мытищинского городского суда Московской области № 2-4027/2015 от 30.10.2015 по делу № 2-4027/2015, а также в апелляционном определении судебной коллегии по гражданским делам Пензенского областного суда № 33-1578/2015 от 16.06.2015 по делу № 33-1578/2015.
Какие выводы следует сделать из указанных решений?
Оснований для признания произведения служебным два: создание произведения по заданию нанимателя или в порядке исполнения трудовых обязанностей. То, что произведение создано в нерабочее время, или с использованием собственных материалов работника, или вне места нахождения нанимателя, может использоваться для опровержения наличия этих оснований в совокупности с другими доказательствами. Но сами по себе эти факты однозначно не подтверждают неслужебный характер произведения. Для того чтобы определить, кому принадлежат права на спорное произведение, суд оценивает факты в совокупности и, помимо прочего, может принять во внимание:
— направления деятельности нанимателя (особенно в соотношении с характером произведения);
— передал ли работник произведение нанимателю и на каких условиях;
— переписку между работником и нанимателем и другие письменные доказательства;
— действия, которые наниматель предпринял для того, чтобы произведение было создано;
— показания свидетелей и пр.
Справочно.
Произведение может быть признано служебным, даже если оно было создано работником в нерабочее время и вне места нахождения нанимателя. При определении статуса произведения суд будет оценивать все обстоятельства создания произведения в совокупности.
Если у нанимателя применяется практика работы в нерабочее время, вне офиса нанимателя, средствами работника, ему следует:
— письменно оформлять задания работникам на создание служебных произведений;
— фиксировать факт передачи результата работы от работника нанимателю;
— использовать механизмы, предусмотренные трудовым правом: гибкий режим рабочего времени, ненормированное рабочее время, дистанционная работа, разъездной характер работы и пр.
Рекомендации лицу, которое работает над собственным творческим проектом одновременно с работой у нанимателя:
— письменно предупредить нанимателя до начала работы о том, что у работника есть свой проект, а также сообщать нанимателю в течение всего срока действия трудового договора о планах работы над собственным проектом;
— не использовать ресурсы нанимателя в работе над собственным проектом, если об этом нет письменного соглашения с нанимателем;
— если работник общается со СМИ относительно собственного проекта, быть осторожным в высказываниях, которые связывают такой проект с деятельностью нанимателя (даже бывшего): такие публикации в СМИ могут быть использованы как доказательство в суде нанимателем (бывшим нанимателем), если возникнет спор.
У некоторых компаний есть так называемые Extra Miles — задачи, которые работник не обязан, но может выполнить по собственному желанию. Будут ли произведения, созданные при выполнении таких задач, служебными?
Справочно.
Как правило, Extra Miles — это задачи для самой компании: например, доработка системы отправки заявок на канцтовары. Перечень таких задач обычно размещается на корпоративном портале. Предполагается, что работник выполняет их в то время, когда он не занят работой для клиента.
В первую очередь нужно соотнести Extra Mile с должностными обязанностями работника. Например, если результат выполнения задачи — это компьютерная программа, работник является инженером-программистом, а должностная инструкция работнику предусматривает разработку программного кода, то результат выполнения такой задачи, вероятнее всего, будет служебным произведением.
Если Extra Miles не охватываются должностными обязанностями работника (например, ввиду того, что они всегда носят разный характер и их невозможно уложить в одну-две должностные обязанности), то для того, чтобы они были служебным произведением, нанимателю нужно позаботиться об оформлении их создания. Оформить создание Extra Mile можно с помощью задания. Такое задание может ставиться в том числе через внутренний корпоративный портал нанимателя. Все процессы, связанные с постановкой и принятием такой задачи, следует полно и недвусмысленно описать в трудовом договоре или ЛНПА. С учетом того, что работник может выполнять Extra Miles в нерабочее время, с использованием собственных средств, вне места нахождения нанимателя, следует также оформить это с использованием доступных механизмов трудового права.
Дополнительно по теме:
>>Гриняк О. Правовые и организационные аспекты создания сайта
>>Артемьев Н., Салей И. Юридический аудит IT-компании: практический взгляд
