Основные вопросы статьи:
- как выбор суда влияет на исполнимость решения?
- как выгодно определить место арбитража?
- как знание налогового права может стать основой для принятия бизнес-решений?
- когда привлечение внешних консультантов экономически выгодно?
При выполнении своей работы юристы должны думать о главной цели бизнеса — прибыли. Любое действие юриста должно быть сопряжено с вопросами «а зачем?», «есть ли в этом экономический смысл?». Мы, как внешние консультанты, иногда видим у юристов исполнительский подход: «Шеф сказал копать — мы копаем, шеф сказал не копать — мы не копаем». Это неправильно. Для любого бизнеса руководитель юридического подразделения должен быть проактивным советчиком.
Минимальный порог цены иска: ради чего бороться?
Как обычно руководитель принимает решение о начале судебного процесса? Он говорит: «Сколько там пошлина? А, нормально, пойдет». При этом никто не считает, что фактически судебный процесс обойдется гораздо дороже. В данном случае мы говорим не о конкретных цифрах, а о подходе к принятию решений. Есть сотрудники, есть их содержание, уплата налогов с сумм, которые могут быть взысканы, и т.д. Если посчитать, то только прямые издержки на юриста, занимающегося типовыми делами, составят около 25 млн руб. в месяц (зарплата, уплачиваемые с нее налоги и сборы, аренда офиса, оборудование рабочего места, отпуска, больничные, различные бенефиты для персонала и т.д.). На совершенно обычный процесс по взысканию типового долга, который включает направление претензии, проведение приказного производства, а после этого иск и одно заседание, уйдет суммарно до двух дней работы, что будет стоить нанимателю в виде прямых издержек более 2 млн руб. На выходе имеем, что если иск менее 3 млн руб., то это работа ради работы. При этом мы даже не учитываем здесь стадию исполнения судебного постановления, тогда как данная стадия может или занимать еще больше времени, чем получение судебного решения, или вообще ничем не завершиться.
В то же время если попробовать шире посмотреть на понесенные издержки, то сумма даже при грубом подсчете вырастает в несколько раз:
- налог на прибыль с сумм штрафных санкций — 18 %, а зачастую и НДС в размере 20 %;
- стоимость денег: издержки несем сегодня, а взысканные средства если и получим, то по истечении времени;
- издержки по содержанию руководителей (юристом ведь нужно еще управлять) и иного персонала, вовлекаемого в процесс (секретари, курьеры и т.д.);
- накладные расходы (почтовые и др.).
Рекомендация. Если сумма иска не превышает 10 млн руб., штатному юристу идти в суд экономически неэффективно. Соответственно, нужно либо думать об уменьшении издержек (например, об автоматизации процессов по подготовке документов), либо о передаче таких дел на аутсорсинг.
Анализ перспектив исполнения решения
Любой судебный процесс следует начинать с анализа перспективы исполнения решения. Нет никакого смысла в получении судебного решения, которым можно лишь, условно говоря, оклеить стены. Необходимо прогнозировать имущественное состояние должника на момент исполнения судебного акта.
При этом следует смотреть не только на текущий момент и принимать меры по обеспечению иска, но и моделировать возможные действия ответчика, связанные с выводом имущества. Кроме того, нужно обращаться и к экономической стороне, оценивать ликвидность имущества, насколько это возможно с течением времени (например, очень показательным является изменение ликвидности ряда объектов недвижимости в течение последнего года), прогнозировать изменения на рынке. Необходимо помнить, что решение государственной судебной инстанции может исполняться за рубежом в двух случаях: когда решение подлежит принудительному исполнению в силу международных соглашений, которые заключены Республикой Беларусь со страной, где мы желаем исполнить решение, или исходя из принципа взаимности. Принцип взаимности работает плохо. Что касается международных соглашений, то они заключены лишь с 25 странами. То есть нет смысла идти в белорусский суд, а потом в принудительном порядке исполнять решение в Германии или Испании. Если есть международное соглашение — смотрим по ситуации. Если нет соглашения — эффективнее вести процесс в суде по местонахождению ответчика.
О возможности судебного разбирательства и процессуальном статусе того или иного лица в этом процессе можно судить уже на стадии заключения договора. Если контракт на поставку, например, предусматривает 100%-ную предварительную оплату товара, то, скорее всего, инициатором судебного разбирательства будет покупатель (в связи с нарушением условий о сроках поставки, качестве товара и т.д.). В этой ситуации покупатель заинтересован установить подведомственность споров по месту нахождения поставщика или пойти в арбитражный суд.
Чем хорош арбитраж? К Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) присоединились порядка 150 стран. Поэтому вероятность исполнить решение арбитражного суда гораздо выше.
Но и в ситуации включения арбитражной оговорки нужно хорошо взвесить все за и против. Ниже приведены только некоторые из факторов, влияющих на выбор арбитража:
- статус и финансовое состояние ответчика;
- суть потенциального требования;
- применимое право;
- место разрешения спора;
- место исполнения решения;
- возможность обжалования;
- необходимость принятия обеспечительных мер;
- сроки разбирательства;
- процедура разбирательства;
- язык разбирательства;
- квалификация судьи/арбитра;
- конфиденциальность разбирательства;
- правовые инструменты;
- расходы в связи с разбирательством.
Детальное рассмотрение всех факторов выбора того или иного арбитража — тема отдельной дискуссии. Но мы бы хотели остановиться на сроках разбирательства и суммах спора. В таких классических арбитражных институциях, как Лондонский международный коммерческий арбитраж (LCIA), Международная торговая палата (ICC), срок судебного разбирательства составляет 2–3 года, в Арбитражном институте Торговой палаты г. Стокгольма (SCC) — 1–1,5 года.
Что касается цены, то, по оценке Baker & McKenzie, обращение в LCIA оправданно, если сумма спора составляет не менее 2–3 млн долл. США, причем даже эта планка кажется заниженной. Достаточно вспомнить, что издержки на лондонских юристов даже по очень грубой оценке выше белорусских более чем в 4 раза.
Деньги тоже стоят денег
В большинстве своем юристы при оценке выгодности заключения мировых соглашений, соглашений об отступном в лучшем случае оперируют ценой денег, применяя ставку рефинансирования. При этом не следует забывать, что ставка рефинансирования — это как средняя температура по больнице, не учитывающая финансовый цикл и маржинальность деятельности конкретного предприятия. У двух предприятий, которые ведут схожий вид деятельности, но у которых значительно отличаются сроки финансового цикла, экономический эффект будет разительно отличаться при подписании соглашений на одних и тех же условиях относительно сроков исполнения денежных обязательств.
Знание и применение налогового права
Знание и активное применение налогового законодательства — традиционно большая проблема для многих юристов. В то же время любая сделка, любое юридически значимое действие должны анализироваться с точки зрения налоговых последствий. Налоговые последствия напрямую влияют на экономику деятельности, и зачастую их гораздо легче оцифровать, чем иной эффект. И если мы говорим о работе юриста, который, как и любой иной член команды, должен приносить для бизнеса какую-то добавленную стоимость, его решение должно иметь определенную ценность. В том числе эта ценность может выражаться в эффективном налоговом результате.
Приведем классический пример того, как даже базовое знание налогового права может принести существенный экономический эффект. Рассмотрим отношения между дилерами и поставщиками: если выстроить отношения между ними на основании договора поставки, то дилер заплатит налог на прибыль 18 %, но если выстроить отношения на основе агентских отношений и при этом дилер применит упрощенную систему налогообложения — то только 3 %. И таких примеров великое множество.
Гибкий подход и моделирование развития ситуации в будущем
Юрист должен думать о том, что будет завтра: как будет исполняться сделка? что будет после сделки? как сделка будет осуществляться пошагово?
Например, компания выступает дольщиком в строительстве целого здания. Отношения с застройщиком можно оформить одним договором долевого строительства, определив, что объектом строительства в рамках договора является все здание целиком. По завершении строительства здания дольщик, конечно же, торопится зарегистрировать право собственности на него, чтобы, например, быстрее передать помещения в аренду и начать извлекать доход. Но в кадастровом агентстве говорят, что дольщик не сможет зарегистрировать право собственности, пока не оформит дело по землеотводу и не получит права на земельный участок, на котором расположено здание. На эти процедуры уйдет как минимум два месяца. В течение всего этого периода времени компания не является собственником объекта недвижимости и несет эксплуатационные издержки, при этом права на передачу в аренду помещений у нее формально нет.
Ситуация полностью изменится, если при заключении договора долевого участия в строительстве разделить это здание на два изолированных помещения, определив каждое из них в качестве отдельного объекта долевого строительства, и заключить два договора долевого строительства на разных субъектов. В этом случае право собственности будет зарегистрировано за дольщиком в течение одного дня, без необходимости оформления прав на земельный участок до регистрации права собственности.
Еще один пример из практики относительно моделирования развития ситуации и просчета издержек. Бизнес клиента — приобретение бывших в употреблении трубопроводов с последующим извлечением трубы и ее продажей. Продавец предлагает ему: «Давай мы тебе не километры труб продадим, а линейный объект недвижимости — трубопровод. Так проще будет. Не будем перемерять, одним договором в течение дня подпишем». Клиент пошел на это и заключил сделку по приобретению трубопровода как объекта недвижимости. В итоге только расходы по регистрации данной сделки в кадастровом агентстве обошлись клиенту в несколько десятков тысяч долларов. Далее у него возникли обязательства по уплате земельного налога в отношении 120 земельных участков, предоставленных для обслуживания данного трубопровода. Кроме того, клиент выяснил, что трубу нельзя просто так выкопать: необходимо сделать строительный проект по демонтажу, получить соответствующие разрешения на производство строительно-монтажных работ, и это в 10 разных районах. Смоделировав ситуацию изначально, можно было предсказать ее развитие, правильно рассчитать предстоящие расходы и, возможно, даже не заключать данную сделку либо вести речь о приобретении трубы как движимого имущества с возложением основных издержек на продавца.
Анализ последствий, связанных с потенциальными нарушениями, и сопоставление издержек
Важно всегда соизмерять размер расходов на выявление или устранение нарушений с потенциальным объемом бедствия. Например, при проведении юридического аудита, который является неотъемлемой частью подготовительного процесса при сделках по слиянию и поглощению, составляется перечень вопросов, подлежащих проверке.
Одним из традиционных вопросов является анализ различных аспектов в сфере трудовых отношений. При этом по многим нарушениям в сфере трудовых отношений устанавливается штраф в размере до 20 базовых величин (часть четвертая ст. 9.19 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях). В то же время выявление потенциальных нарушений в рамках юридического аудита может стоить несколько тысяч долларов. Очевидно, что расходы будут несоразмерны потенциальным угрозам.
И обратная ситуация. Если внимательно проанализировать Декрет Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», то можно увидеть, что он содержит множество нюансов, имеющих отношение к созданию юридического лица, которые могут кардинально влиять на всю историю деятельности компании. Например, юридическое лицо имеет неисполненное судебное постановление об обращении взыскания на имущество и при этом желает выступить учредителем общества (ситуация, крайне распространенная в нашей стране, особенно в настоящее время). Регистрирующий орган факт наличия задолженности не проверяет, в связи с чем зарегистрирует создаваемое общество. Последствия такой регистрации — возможность ее аннулирования со взысканием всех полученных доходов за весь период деятельности. При этом данный порок, допущенный при создании юридического лица, является неустранимым. Истории с невыявленными внешнеторговыми сделками, по которым не получена валютная выручка, просто меркнут на фоне подобной ситуации.
Еще один пример из практики, который иллюстрирует, что иногда следует сознательно пойти на дополнительные расходы, кажущиеся на первый взгляд излишними. Между двумя субъектами хозяйствования частной формы собственности заключается сделка по купле-продаже объекта недвижимости. В данном случае для определения цены сделки достаточно соглашения сторон и формально не требуется какого-либо подтверждения со стороны экспертов. Зачем эти дополнительные расходы на оценку рыночной стоимости объекта плюс трата времени? Но пройдет время, и, если предприятие-продавец вдруг попадет в процедуру банкротства, а ретивый управляющий данной процедурой заявит иск о признании договора купли-продажи недействительным, очень пригодится заключение об оценке, которое однозначно подтвердит, что сделка была совершена на рыночных условиях. Так стоит ли на этом экономить?
Привлечение внешних ресурсов (аутсорсинг)
Привлечение внешних консультантов также зачастую входит в компетенцию корпоративного юриста. Об эффективности этого взаимодействия тоже следует задуматься. Исходя из личного опыта, можем сказать, что привлечение внешнего консультанта оправданно в следующих случаях:
- когда отсутствует компетенция «внутри» (например, требуется консультация по иностранному праву или по вопросам, с которыми «внутренние» юристы не работают);
- когда необходимо получить готовые апробированные решения;
- в случае недостатка внутренних ресурсов, в том числе в ситуации перегрузки юридического отдела, либо когда отвлечение на иные направления снижает эффективность (компетенция «внутри» есть, но затрачиваемое на детальный анализ время потребует отвлечения от текущей работы, которая начнет тормозиться);
- по вопросам, затрагивающим несколько субъектов группы компаний, в которых функции юридических служб распределены по направлениям (например, производство и услуги; при этом отсутствует лицо, обладающее достаточными компетенциями, чтобы заняться координацией и устранением конфликтов);
- в ситуации внутренних конфликтов между владельцами либо между владельцами и топ-менеджментом: очевидно, что при таком конф-ликте интересов вовлечение «внутренних» юристов зачастую просто невозможно;
- для сопровождения изменений внутри компании. Это касается реструктуризации групп компаний, принципиального пересмотра системы работы. Людям свойственно ко всему новому относиться с опаской: «зачем так быстро?», «давайте еще подумаем». Это, конечно же, не устраивает собственников. Внешний консультант в этом случае позволяет снизить сопротивление сотрудников своим авторитетом, готовыми решениями, убеждениями либо даже путем выполнения части работы, которую саботируют «внутренние» сотрудники, пока не приживаются новые правила;
- когда требуется независимое мнение.
Следует не забывать и о том, что аутсорсеры, работая с целым рядом бизнесов, много чего видят и могут также привнести свой бизнес-опыт, помимо апробированных юридических решений.
В иных случаях, как правило, привлечение внешних консультантов — это неэффективное, дорогое и неправильное использование ресурсов.
Резюмируя вышеизложенное, отметим следующее: принимая решения, думайте, моделируйте ситуации, имейте широкий взгляд на вещи, не ограничиваясь формалистикой, и главное — создавайте добавочную ценность для бизнеса.
