Как защитить свои кадры: запрет на переманивание работников

Что такое соглашение о непереманивании?

Соглашение о непереманивании или о запрете переманивания работников (non-solicitation agreement, NSA) — взаимное обязательство сторон соглашения не совершать самим, а также их аффилированными лицами действий, имевших результатом прекращение трудовых отношений между одной стороной соглашения и ее работником (работниками) и установление трудовых отношений между таким работником (такими работниками) и другой стороной соглашения или ее аффилированным лицом (подп. 5.5 п. 5 Декрета Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики», далее — Декрет № 8).

Таким образом, соглашение о непереманивании запрещает компаниям переманивать сотрудников друг у друга и применяется для того, чтобы:

— не потерять клиента (работник может перейти к клиенту-заказчику, в связи с чем исчезнет потребность в услугах компании);

— оставаться конкурентоспособным, то есть ограничить переход работника к прямому конкуренту на рынке.

Справочно.
Заключение соглашения о непереманивании особенно актуально при тесном взаимодействии работников компании с организациями-конкурентами, например, при работе над совместным проектом.

По сути, в данном случае имеет место один из вариантов отказа от реализации своего права на прием работников. Подобного рода условия и ранее включались в договоры с заказчиками, однако действительность таких условий вызывала сомнение, поскольку они могли рассматриваться как незаконно ограничивающие право нанимателя на заключение трудовых договоров с работниками и право работников на труд.

Справочно.
В английском праве соглашение о непереманивании может также заключаться между нанимателем и работником. Цель такого соглашения — не допустить ситуацию, когда работник увольняется и уводит за собой всю свою команду к конкуренту.

Кто может заключать соглашение?

В соответствии с Декретом № 8 соглашение о непереманивании заключается резидентами ПВТ между собой и (или) с третьими лицами. То есть сторонами соглашения выступают организации (наниматели), где как минимум одной из сторон должен быть специальный субъект — резидент ПВТ.

При этом независимо от сторон соглашения ответственность за переманивание работников может распространяться также и на их аффилированных лиц.

Справочно.
Декрет № 8 не раскрывает понятие аффилированного лица. На наш взгляд, необходимо обращаться к ст. 56 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах».

Какова ответственность за нарушение?

Декретом № 8 предусмотрено два вида ответственности за нарушение соглашения о непереманивании:

1) возмещение убытков;

2) неустойка (если прямо указано в соглашении).

Практика взыскания убытков в судах скорее негативная: истцам очень трудно доказать точный размер убытков, а также причинно-следственную связь между нарушением и возникновением убытков (особенно если речь идет об упущенной выгоде). В тех случаях, когда причинно-следственная связь неочевидна (а возникновение убытков в связи с переманиванием сотрудника, полагаем, будет относиться именно к таким ситуациям), удовлетворение требования о возмещении убытков представляется сложным мероприятием.

Справочно.
Если споры, возникающие из соглашения, будут подсудны иностранным судам либо третейскому суду, то вероятность взыскания убытков серьезно повышается, так как во многих юрисдикциях действует более мягкий стандарт доказывания убытков, чем в Республике Беларусь.

Предпочтительнее прописывать неустойку как меру ответственности по соглашению, поскольку наибольшие трудности возникают с «возмещением убытков» в ІТ-индустрии. Ведь одно дело, когда, например, организация потеряла груз, и совсем другое, когда понесла дополнительные затраты на доработку функционала. Если утерян груз, то его стоимость известна сторонам и зафиксирована, но если это IT-услуги, то стоимость может отличаться в разы. Защищать такие вещи, как конфиденциальная информация, коммерческая тайна, утечка кадров, лучше в виде фиксированных штрафов (неустоек). Во-первых, процент от какой-то суммы, например от полученной оплаты, может быть ненадежным, поскольку не всегда его можно посчитать, а также в результате длительного сотрудничества сумма может оказаться слишком большой. Во-вторых, фиксированный штраф гораздо тяжелее оспорить и взыскать. И, в-третьих, когда известно конкретное число, оно действует намного эффективнее психологически.

Для привлечения виновной стороны к ответственности другой стороне необходимо будет доказать сам факт нарушения обязательства о непереманивании работника. При отсутствии документальных доказательств (например, переписки с конкретным работником) сделать это будет весьма затруднительно.

Справочно.
Соглашение о непереманивании может заключаться в форме отдельного документа либо в качестве положения в договоре.

Структура соглашения: что прописать?

Основные разделы соглашения о непереманивании могут выглядеть следующим образом:

Можно ли потребовать уволить работника?

Требование об увольнении работника, если он уже принят на работу, является незаконным даже в свете Декрета № 8, поскольку законодательство не содержит такого основания увольнения, как нарушение нанимателем договоренности (соглашения) о непереманивании работников.

Справочно.
Декрет № 8 легализует и регламентирует новые гражданско-правовые отношения между организациями, но не новые отношения в трудовой сфере.

Отказ кандидату в приеме на работу со ссылкой в качестве причины на условие соглашения о непереманивании работников также будет являться незаконным, поскольку Декрет № 8 не расширяет перечень причин (обстоятельств), по которым работнику можно обоснованно отказать в приеме на работу.

Применение новых соглашений пока не очень распространено, что обусловлено сложностью доказывания факта переманивания работника и размера причиненных убытков, отсутствием судебной практики, неготовностью многих практикующих специалистов допустить возможность ограничения свободы трудоустройства работников.

В настоящее время соглашение о непереманивании имеет в большей степени психологический эффект, чем правовой. Но как показывает опыт зарубежных стран, это обычная практика смены правового мышления.

Дополнительно по теме:
Образец соглашения о запрете переманивания работников