Увольнение по Декрету № 5: можно ли обойти ограничения ТК?

Алгоритм увольнения за прогул по Декрету № 5:

Шаг 1. Фиксируем факт отсутствия работника на работе.

Шаг 2. Выясняем предварительную причину отсутствия работника на работе.

Шаг 3. Даем правовую оценку ситуации.

Шаг 4. Проверяем возможность увольнения по абз. 2 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5.

Шаг 5. Информируем руководство о вероятной причине отсутствия на работе и предполагаемых мерах в связи с этим.

Шаг 6. Замещаем (при необходимости) отсутствующего работника.

Шаг 7. Производим корректировку в табеле использования рабочего времени после возвращения работника на работу.

Шаг 8. Принимаем решение об увольнении работника по абз. 2 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5.

Шаг 9. Проводим служебное расследование и осуществляем иные действия, предусмотренные главой 14 ТК.

Шаг 10. Издаем приказ об увольнении.

Шаг 11. Включаем копии приказа об увольнении в личное дело работника.

Шаг 12. Производим в последний день работы окончательный расчет с работником.

Шаг 13. Вносим сведения об увольнении в трудовые книжки.

Ранее, до изменений, внесенных в ТК Законом Республики Беларусь от 18.07.2019 № 219-З «Об изменении законов» (далее — Закон № 219-З), вступившим в силу с 28.01.2020, трудовой договор (контракт) прекращался также по основаниям, предусмотренным Декретом Президента Республики Беларусь от 15.12.2014 № 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций» (далее — Декрет № 5), а контракт — по основаниям, предусмотренным подп. 2.10 п. 2 Декрета Президента Республики Беларусь от 26.07.1999 № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» (далее — Декрет № 29).

Законом № 219-З в ТК были «перенесены» основания увольнения, предусмотренные Декретами № 5 и № 29, что подтверждает в том числе разъяснение Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь (ссылка доступа — clck.ru/XzzAB). Кроме этого, в данном разъяснении указано, что при увольнении работников по основаниям, предусмотренным п. 7 ст. 42 ТК, в распорядительном документе нанимателя и в трудовой книжке работника необходимо делать ссылку на соответствующий абзац п. 7 данной статьи ТК.

Следует отметить, что при увольнении работников по определенным основаниям ст. 42 ТК наниматель обязан соблюдать порядок и условия расторжения трудового договора по инициативе нанимателя, предусмотренный ст. 43 ТК, а также нормы ст. 46 ТК («Расторжение трудового договора по инициативе нанимателя с предварительного уведомления профсоюза или согласия профсоюза»). 

Ограничение на увольнение по инициативе нанимателя согласно ст. 43 ТК

При увольнении по ст. 42 ТК именно период временной нетрудоспособности является первым (из предусмотренных ст. 43 ТК) препятствием для увольнения. Иными словами, не допускается увольнение работника по основаниям, указанным в ст. 42 ТК, в период временной нетрудоспособности, за исключением увольнения в соответствии с п. 5 ст. 42 ТК (неявка на работу в течение более 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности). 

По всем иным основаниям увольнения такого ограничения нет. К примеру, увольнение по соглашению сторон (п. 1 ч. 2 ст. 35 ТК), по истечении срока действия трудового договора (в том числе контракта) (п. 2 ч. 2 ст. 35 ТК), по желанию или требованию работника (п. 3 ч. 2 ст. 35 ТК) и т.п. никак не ограничено периодом временной нетрудоспособности. Следовательно, в период временной нетрудоспособности работника можно уволить по указанным основаниям.

Это частично подтверждается п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2008 № 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников», согласно которому контракт прекращается в последний день его действия независимо от того, на какой день (рабочий или выходной) приходится его окончание. Увольнение работника по данному основанию не исключается в период временной нетрудоспособности либо пребывания в отпуске.

Вторым препятствием увольнения работника по инициативе нанимателя является нахождение работника в отпуске. Так, не допускается увольнение работника по основаниям, указанным в ст. 42 ТК, в период пребывания работника в отпуске, за исключением случаев ликвидации организации, прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного подразделения организации, расположенных в другой местности, и случаев, предусмотренных п. 2 ст. 42 ТК.

Ограничение на увольнение по инициативе нанимателя согласно ст. 46 ТК

В ст. 46 ТК установлены ограничения по расторжению трудового договора по инициативе нанимателя в зависимости от уведомления профсоюза или согласия профсоюза. При применении ст. 46 ТК необходимо обратить внимание на следующие моменты:

— уведомление профсоюза производится только в случаях, прямо предусмотренных ст. 46 ТК, а не по всем основаниям увольнения по инициативе нанимателя;

— уведомление должно быть произведено до даты издания приказа об увольнении (а не даты увольнения как таковой);

— при получении согласия профсоюза не требуется соблюдать двухнедельный срок, предусмотренный ч. 1 ст. 46 ТК.

Пример из судебной практики (определение судебной коллегии по гражданским делам областного суда от 07.09.2016)

Приказом от 05.05.2016 работник был уволен 06.05.2016 по п. 5 ст. 42 ТК (нумерация дана в прежней редакции ТК) за совершение прогула без уважительных причин 03.05.2016. Работник обратился в суд, полагая, что наниматель нарушил порядок увольнения в части несоблюдения требования о двухнедельном сроке предупреждения профсоюза. 

Суд отказал работнику в удовлетворении исковых требований на основании следующего. В соответствии с тарифным соглашением, которое распространялось и на работника, расторжение трудового договора (контракта) с работниками по инициативе нанимателя, кроме пп. 2 и 7 ст. 42 ТК, производится с предварительного согласия профсоюзного комитета организации. Однако сроки, предусмотренные ч. 1 ст. 46 ТК, актуальны для уведомления, а не для получения согласия профсоюза.

Справочно.
В случаях, предусмотренных коллективными договорами, соглашениями, расторжение трудового договора по инициативе нанимателя может производиться только с предварительного согласия соответствующего профсоюза, за исключением расторжения трудового договора по основаниям, предусмотренным абз. 3, 7, 8 п. 7 ст. 42 ТК.

Практика увольнения работников по инициативе нанимателя 

(Определение судебной коллегии по гражданским делам Гродненского областного суда от 26.05.2021)

Обстоятельства дела 

Работники работали в ОАО «Г» (далее — ответчик) в соответствии со срочными трудовыми договорами (контрактами) и были уволены с работы на основании приказа генерального директора ОАО «Г»:

— гражданин О. уволен 28.10.2020 приказом от 28.10.2020 на основании абз. 5 п. 7 ст. 42 ТК за нарушение 26.10.2020 трудовой дисциплины, выразившееся в несоблюдении п. 40 Правил внутреннего трудового распорядка;

— гражданин В. уволен 26.10.2020 приказом от 28.10.2020 на основании абз. 2 п. 7 ст. 42 ТК за прогул без уважительных причин, совершенный в смену с 20:00 26.10.2020 до 08:00 27.10.2020;

— гражданин Д. уволен 30.10.2020 приказом от 29.10.2020 на основании абз. 5 п. 7 ст. 42 ТК за нарушение 26.10.2020 трудовой дисциплины, выразившееся в несоблюдении п. 40 Правил внутреннего трудового распорядка;

— гражданин С. уволен 30.10.2020 приказом от 29.10.2020 на основании абз. 2 п. 7 ст. 42 ТК за отсутствие на рабочем месте 28.10.2020 более 3 часов в течение рабочего дня без уважительных причин.

При этом в день увольнения работник О. находился в очередном трудовом отпуске, а в отношении всех указанных работников нанимателем не производилось уведомление профсоюза с учетом ст. 46 ТК. Не согласившись с основанием увольнения, работники обратились в суд с иском о признании увольнения незаконным.

Решение суда первой инстанции

Суд Октябрьского района г. Гродно решением от 19.02.2021 отказал в удовлетворении исковых требований указанных граждан и обязал ОАО «Г» привести формулировку причин увольнения О., В., Д. и С. (далее — истцы) в соответствие с абз. 2 и 6 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения.

Позиция истцов

Истцы не согласились с решением районного суда и подали апелляционную жалобу. В ней они, в частности, указали следующее:

— применение судом в споре Декрета № 5 свидетельствует о несоблюдении судом нормы ТК, предусмотренной абз. 5 п. 7 ст. 42 ТК, как и об отсутствии в решении суда указания, на основании каких норм закона и какие именно действия наниматель должен совершить, чтобы привести формулировку причин увольнения истцов в соответствие с абз. 2, 6 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5;

— суд, вынося решение, не обосновал его нормами законодательства, не принял во внимание действительные обстоятельства дела, не учел представленные ему письменные доказательства.

Решение судебной коллегии

Судебная коллегия по гражданским делам Гродненского областного суда оставила решение районного суда в силе со следующей аргументацией своей позиции:

— согласно абз. 2 и 5 п. 7 ст. 42 ТК трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты нанимателем в случаях прогула (в том числе отсутствия на работе более 3 часов в течение рабочего дня) без уважительных причин, нарушения производственно-технологической, исполнительской или трудовой дисциплины, повлекшего причинение организации ущерба в размере, превышающем 3 начисленные среднемесячные заработные платы работников Республики Беларусь;

— в силу абз. 2, 6 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5 трудовые договоры (контракты) до истечения срока их действия могут быть расторгнуты нанимателем по следующим основаниям, признаваемым дискредитирующими обстоятельствами увольнения: однократное грубое нарушение работником своих трудовых обязанностей — прогул (в том числе отсутствие на работе более 3 часов в течение рабочего дня) без уважительных причин; иное грубое нарушение работником трудовых обязанностей, признаваемое таковым в соответствии с Декретом № 5 и иными законодательными актами;

— в соответствии с п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Респуб­лики Беларусь от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее — постановление Пленума № 2) судам следует учитывать, что по п. 5 ст. 42 ТК (прежняя редакция ТК указывает данное основание как прогул. — Прим. авт.) могут быть уволены работники в случае их отсутствия на работе без уважительных причин в течение всего рабочего дня либо более 3 часов в течение всего рабочего дня непрерывно или суммарно как на территории организации, так и на объекте вне территории организации, где они в соответствии с трудовыми обязанностями должны выполнять порученную работу.

Прогулом также является:

а) оставление без уважительной причины работы работником, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения нанимателя о расторжении договора, а также до истечения срока предупреждения об увольнении (ст. 40 ТК);

б) оставление без уважительной причины работы работником, заключившим срочный трудовой договор, до истечения срока договора;

в) самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (трудовой, социальный, основной минимальный или основной удлиненный, дополнительный и др.);

— согласно п. 49 постановления Пленума № 2, если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что наниматель имел основания для расторжения трудового договора, но в приказе (распоряжении) неправильно указал формулировку причины увольнения или сослался не на тот закон, суд обязывает нанимателя привести формулировку причины увольнения в соответствие с законом, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения.

Анализ спора и выводы автора

В связи с тем, что согласно решению суда при увольнении по абз. 2, 6 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5 не требуется соблюдать ограничения ст. 43 и 46 ТК (что формально верно), возникает встречный вопрос о том, будет ли увольнение по таким основаниям (с формальной точки зрения) рассматриваться как мера дисциплинарного взыскания.

По нашему мнению, при увольнении работников в соответствии с п. 6 Декрета № 5 необходимо соблюдать также требования норм главы 14 ТК («Дисциплинарная ответственность работников»). Хотя обратим внимание на то, что Декрет № 5 напрямую этого не требует и все это только вариант трактования. 

Полагаем, что это не единственный случай в судебной практике, и такой новый подход судов к основаниям увольнения по инициативе нанимателя может изменить правоприменительный подход (который сложился с 28.01.2020). А именно, сделать актуальным увольнение именно по п. 6 Декрета № 5, так как это позволяет нанимателям значительно упростить процедуру увольнения (можно не применять нормы, предусмотренные ст. 43, 46 ТК) и снизить риски (например, при увольнении за прогул не будет риска, что на дату увольнения работник был на больничном и т.п., но при этом не сообщил об этом нанимателю).

Алгоритм увольнения за прогул по Декрету № 5

Учитывая, что судебная практика «сняла» запрет на увольнение в соответствии с Декретом № 5, рассмотрим алгоритм действий нанимателя по увольнению работников за прогул в соответствии с Декретом № 5.

Шаг 1. Фиксируем факт отсутствия работника на работе.

Если работник отсутствует на работе, то для начала нанимателю желательно составить акт о неявке (отсутствии) работника на работе за подписью нескольких лиц. Такой документ может составляться ежедневно до выхода работника на работу либо его увольнения. Законодательство не регламентирует форму акта (за исключением общих требований законодательства о делопроизводстве), поэтому наниматель вправе составить его в произвольной форме.

Как правило, вначале нанимателю неизвестна причина отсутствия работника на работе, в таком случае принято проставлять условное обозначение (буквенный код) НН «Неявка по невыясненным причинам (до выяснения обстоятельств)». Но наниматели могут использовать и специальные условные обозначения для данного случая.

В последующем при выяснении причины отсутствия работника на работе вносятся изменения (исправления) в табель использования рабочего времени.

Шаг 2. Выясняем предварительную причину отсутствия работника на работе.

На данном этапе наниматель устанавливает, было ли отсутствие на работе уважительным или нет. Как правило, работник кадровой службы совместно с непосредственным руководителем отсутствующего работника предпринимают меры по установлению причины отсутствия работника на работе посредством телефонных звонков (в том числе родственникам), сообщений в Viber, опроса коллег по работе и т.п.

Шаг 3. Даем правовую оценку ситуации.

На данном этапе предварительно принимается решение, на основании какого НПА производить увольнение: абз. 2 п. 7 ст. 42 ТК или абз. 2 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5.

Шаг 4. Проверяем возможность увольнения по абз. 2 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5.

В целом ограничений по категориям лиц, которые не могут быть уволены в соответствии с Декретом № 5, нет.

Заметим, что в ТК есть в целом ограничения по увольнению без ссылки на основание увольнение. Например, установлено ограничение на увольнение со дня получения повестки о призыве до возвращения с военных и специальных сборов (ч. 2 ст. 339 ТК).

Но при этом Декрет № 5 имеет большую юридическую силу, чем законы (в том числе ТК). А учитывая приоритет воинской службы над трудовыми отношениями, на данном этапе сложно сказать, насколько применяется указанная гарантия.

Шаг 5. Информируем руководство о вероятной причине отсутствия на работе и предполагаемых мерах в связи с этим.

Как правило, сведения (информация) об отсутствии работника на рабочем месте и о вероятной причине такого отсутствия оформляются в докладной (служебной) записке работников нанимателя, обнаруживших данный факт, работников юридической, кадровой службы, заместителя руководителя организации и т.п.

Шаг 6. Замещаем (при необходимости) отсутствующего работника.

Отсутствующего работника можно заместить иными работниками посредством совмещения (ст. 67 ТК) или временного перевода (ст. 32-1, 33 ТК, п. 14 Указа Президента Республики Беларусь от 24.04.2020 № 143 «О поддержке экономики»).

Шаг 7. Производим корректировку в табеле использования рабочего времени после возвращения работника на работу.

После возвращения работника на работу и предоставления им документов, подтверждающих причину его отсутствия на работе, производится корректировка табеля использования рабочего времени.

Шаг 8. Принимаем решение об увольнении работника по абз. 2 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5.

В данном случае наниматель, как правило, имеет выбор, уволить работника за прогул без уважительных причин по абз. 2 п. 7 ст. 42 ТК или по абз. 2 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5.

Если наниматель решил уволить работника по абз. 2 п. 7 ст. 42 ТК, то ему необходимо соблюсти требования по применению мер дисциплинарного взыскания (то есть нормы главы 14 ТК) и п. 7 Декрета № 5 (поскольку в данном случае также речь идет об увольнении работника по дискредитирующим обстоятельствам), а также соблюсти гарантии, установленные ст. 43 и 46 ТК.

При увольнении по абз. 2 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5 соблюдать гарантии, установленные ст. 43 и 46 ТК, не требуется (что подтверждается буквальным прочтением указанных норм и последней судебной практикой).

Шаг 9. Проводим служебное расследование и осуществляем иные действия, предусмотренные главой 14 ТК.

К действиям, которые обязан выполнить наниматель, следует отнести:

• проведение служебного расследования;
• затребование письменного объяснения от работника;
• получение от работника письменных объяснений или фиксация отказа его от дачи объяснений;
• оформление результатов проверки.

Шаг 10. Издаем приказ об увольнении.

Согласно п. 15 ч. 1 ст. 55 ТК наниматель обязан оформлять прекращение трудового договора с работником приказом (распоряжением) и объявлять его работнику под роспись.

Шаг 11. Включаем копии приказа об увольнении в личное дело работника.

В соответствии с п. 8 Инструкции о порядке формирования, ведения и хранения личных дел работников, утвержденной постановлением Комитета по архивам и делопроизводству при Совете Министров Республики Беларусь от 26.03.2004 № 2, в процессе ведения личного дела в него включаются копии (выписки) приказов (распоряжений, решений, постановлений) об увольнении.

Шаг 12. Производим в последний день работы окончательный расчет с работником.

При увольнении работника все выплаты, причитающиеся ему от нанимателя на день увольнения (кроме выплат, установленных системами оплаты труда, размер которых определяется по результатам работы за месяц или иной отчетный период), производятся не позднее дня увольнения. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие выплаты должны быть произведены не позднее дня, следующего за днем предъявления работником требования о расчете (ст. 77 ТК). При задержке расчета работник имеет право взыскать с нанимателя заработок за каждый день задержки (ст. 78 ТК).

Шаг 13. Вносим сведения об увольнении в трудовые книжки.

Согласно ч. 2 ст. 50 ТК трудовые книжки заполняются нанимателем (за исключением нанимателя — физического лица) на всех работников, работающих свыше 5 дней, в том числе поступающих на работу впервые, если работа у данного нанимателя является для работника основной.

Пример записи об увольнении по абз. 2 подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5:

«Уволен в связи с прогулом без уважительных причин, абзац 2 подпункта 6.2 пункта 6 Декрета Президента Республики Беларусь от 15.12.2014 № 5 "Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций"».

От редакции.
Действительно, до изменений, внесенных в ТК Законом № 219-З, вступившим в силу с 28.01.2020, трудовой договор (контракт) прекращался также по основаниям, предусмотренным Декретом № 5, а контракт — по основаниям, предусмотренным подп. 2.10 п. 2 Декрета № 29.
В отношении спортсменов и (или) их персонала — работников организаций физической культуры и спорта основанием для расторжения трудовых договоров (контрактов) в случае спортивной дисквалификации за допинг в спорте являлась норма ч. 2 п. 4 Указа Президента Республики Беларусь от 24.05.2018 № 201 «О противодействии допингу в спорте» (далее — Указ № 201).
С учетом изменений, внесенных в ТК Законом № 219-З, нормы Декрета № 5, Декрета № 29, Указа № 201 в части оснований прекращения трудовых договоров (контрактов) имплементированы в ст. 42, 47 и 314-11 ТК.
Кроме того, Законом Республики Беларусь от 28.05.2021 № 114-З «Об изменении законов по вопросам трудовых отношений», который вступил в силу с 30.06.2021, новыми основаниями увольнения дополнены п. 7 ст. 42 и ч. 1 ст. 47 ТК.
В этой связи в настоящее время увольнение большинства работников производится на основании норм ТК.
Специальными законодательными актами в отношении отдельных категорий работников предусмотрены самостоятельные основания прекращения трудовых договоров (контрактов). Так, контракт с государственным служащим может быть прекращен по основаниям, предусмотренным ст. 40 Закона Республики Беларусь от 14.06.2003 № 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь».
По нашему мнению, в настоящее время после вступления в силу Закона № 219-З увольнение работников не должно производиться на основании норм п. 6 Декрета № 5.
Важно отметить, что в связи с изменениями, внесенными в ТК и вступившими в силу с 28.01.2020 и 30.06.2021, корректировке подверглось приложение 6 к Инструкции о порядке заполнения форм документов персонифицированного учета, утвержденной постановлением правления Фонда социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 19.06.2014 № 7 (далее — приложение 6).
Перечень кодов оснований увольнения, приведенный в приложении 6, может служить подсказкой в сложных ситуациях при издании приказа (распоряжения) нанимателя об увольнении работников и внесении записей в их трудовые книжки при увольнении, поскольку содержит исчерпывающие ссылки на законодательные акты.
В приложении 6 был предусмотрен единый код «4.1» для всех оснований увольнения, предусмотренных подп. 6.2 п. 6 Декрета № 5. В примечаниях же к данному коду указано, что он применяется при увольнении до 28.01.2020. Однако если суды уже сейчас обязывают нанимателей в некоторых случаях увольнять именно по п. 6 Декрета № 5, то в связи с этим возникает вопрос: какой код указывать в этом случае и пропустит ли программа код основания увольнения «4.1» в настоящий момент?