Возможность дистанционного труда за границей

Первая точка зрения

Одна из позиций была озвучена представителем Минтруда. По его мнению, трудовой договор с дистанционным работником действует только на территории Беларуси. В качестве обоснования приводится довод о невозможности выполнения условий трудового договора, если человек работает за границей, хотя и не конкретизируется, какие именно нормы невозможно выполнить. Этой же точки зрения придерживаются и некоторые специалисты в области трудовых правоотношений. 

Логика в том, что если трудовой договор заключается на территории Республики  Беларусь, то и выполняться он должен также на территории Беларуси. Выполнение служебных обязанностей вне территории страны возможно только в случае направления работника в служебную командировку либо при работе в учреждениях, постоянно находящихся за границей (дипломатические, торговые и постоянные представительства, консульские учреждения и др.).

Интересно отметить, что российские правоприменители придерживаются той же точки зрения, но с другим обоснованием. В письме Минтруда России от 16.01.2017 № 14-2/ООГ-245 заместитель директора Департамента оплаты труда, трудовых отношений и социального партнерства Горбарец С.Ю. указывает, что согласно ст. 312.3 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан обеспечить безопасные условия и охрану труда дистанционных работников. При этом ст. 13 Трудового кодекса Российской Федерации говорит о том, что федеральные законы и нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории страны. В связи с этим обеспечение работодателем безопасных условий труда для дистанционных работников не представляется возможным.

Справочно.
C письмом Минтруда РФ о возможности заключения трудового договора о дистанционной работе с гражданином РФ, осуществляющим трудовую деятельность за пределами РФ, можно ознакомиться по ссылке.

Вторая точка зрения

Другая позиция, поддерживаемая большинством практикующих юристов, была озвучена на проведенном журналом «Юрист» круглом столе «Дистанционная работа в соответствии с положениями новой редакции ТК». 

Участники круглого стола согласились, что трудовой договор с дистанционным работником заключается только на территории Республики  Беларусь в соответствии со ст. 3 ТК, но подчеркнули, что место выполнения работы в ТК не указано в качестве существенного условия трудового договора и полностью зависит от соглашения работника и нанимателя. Вместе с тем участники обратили внимание на необходимость учитывать проблемы, которые могут возникнуть в процессе трудовых отношений с дистанционным работником, находящимся за пределами Беларуси. Например, вопросы охраны труда, учета рабочего времени, направления дистанционного работника в служебные командировки и т.д.

Что же такое дистанционная работа?

Попробуем разобраться, что явилось причиной такого разного понимания новелл ТК. 

Справочно.
Заключение трудового договора с дистанционным работником допускается только при личном присутствии работника. Дополнительные соглашения об изменении условий трудового договора с таким работником могут заключаться путем обмена электронными документами либо при личном присутствии работника (ст. 307-2 ТК).

На наш взгляд, причина кроется в недостаточно ясной формулировке понятия дистанционной работы. Статьей 307-1 ТК определено, что дистанционная работа выполняется:

а) вне места нахождения нанимателя;

б) с использованием для выполнения этой работы и осуществления взаимодействия с нанимателем информационно-коммуникационных технологий.

Существенным моментом является выполнение работы с использованием информационно-коммуникационных технологий. То есть законодатель имел в виду не представительство нанимателя за рубежом, не оказание услуг или выполнение работ в пользу третьих лиц на территории иностранного государства, не реализацию товаров иностранным субъектам и т.п., а именно выполнение служебных обязанностей с использованием информационно-коммуникационных технологий.

Справочно. 
Под информационно-коммуникационными технологиями понимается совокупность информационных технологий и технологий электросвязи, обеспечивающих сбор, обработку, хранение, распространение, отображение и использование информации в интересах ее пользователей (Указ Президента Республики Беларусь от 30.09.2010 № 515 «О некоторых мерах по развитию сети передачи данных в Республике Беларусь»).

При этом законодатель не уточнил, что конкретно понимается под информационно-коммуникационными технологиями применительно к дистанционной работе и в какой мере они должны использоваться при выполнении такой работы. 

Представляется, что речь идет о таких, например, работах, как создание ПО, ведение бухгалтерского учета, редактирование или написание материалов для СМИ и т.п. То есть, проще говоря, предполагалось, что работа будет выполняться с помощью компьютера (ноутбука и т.п.). Результаты работы, соответственно, должны обладать свойствами, которые позволяют предоставлять их нанимателю в электронной форме посредством информационных коммуникаций.

Однако формулировка, предложенная в ТК, вызвала разночтения. Под дистанционной работой некоторые специалисты стали понимать любую работу, выполняемую вне места нахождения нанимателя с применением гаджетов. 

Встречаются мнения, что, например, настройка компьютерных сетей или установка ПО у заказчика также относится к дистанционной работе, если работник постоянно находится вне места нахождения нанимателя. Такое понимание дистанционной работы, на наш взгляд, и вызвало вопросы о распространении законодательства иностранного государства на дистанционного работника, в том числе о способах контроля и обеспечения нанимателем норм по охране труда и т.п. Отсюда и появление точки зрения о том, что если дистанционная работа за границей и возможна, то только в форме служебной командировки или работы в представительстве, поскольку такая позиция легко вписывается в ранее существовавшие нормы ТК. При этом никто не задался вопросом, как действуют нормы иностранного законодательства на членов экипажей воздушных судов или бригад поездов дальнего следования при их нахождении за границей. Или как быть с обеспечением нанимателем норм по охране труда, когда такие экипажи находятся за пределами Беларуси. А ведь эти категории работников во время выполняемых рейсов не считаются находящимися в служебной командировке, а поезд или самолет не являются представительством.

Справочно.
В трудовом договоре с работником-надомником может предусматриваться условие об обязанности работника использовать программно-технические средства, средства защиты информации и иные средства, предоставленные или рекомендованные нанимателем (ст. 307-2 ТК).

На самом деле необходимо просто рассматривать явление дистанционной работы как совершенно новую форму трудовых правоотношений и не пытаться «подогнать» их под устоявшиеся понятия надомного труда или служебных командировок. Дистанционный труд предполагает, что работник выполняет порученный ему объем работы, самостоятельно выбирая место выполнения и режим работы, а также самостоятельно несет риски по соблюдению требований охраны труда.

Справочно.
Способы и периодичность рабочих контактов дистанционного работника и нанимателя определяются трудовым договором.

Обязанности нанимателя в области охраны труда

Относительно соблюдения норм по охране труда следует отметить, что ст. 307-3 ТК устанавливает для нанимателя единственную обязанность — ознакомить работника с требованиями по охране труда при работе с оборудованием и средствами, предоставленными или рекомендованными нанимателем. 

Дальнейшее соблюдение норм по охране труда не является обязанностью нанимателя и не может быть поставлено в зависимость от нахождения работника вне пределов страны.

Влияние норм иностранного права на дистанционную работу

Что касается распространения норм иностранного права на дистанционных работников, находящихся за границей, то здесь проблема несколько преувеличена. 

Каким образом иностранное право может повлиять на выполнение дистанционным работником своих обязанностей, если он фактически не осуществляет деятельность на территории иностранного государства? Вся его работа заключается в создании программно-информационной составляющей на электронных носителях, которые не являются доступными третьим лицам. Факт реализации товаров, работ или услуг на территории иностранного государства отсутствует. Заработная плата, налоги, иные обязательства сторон возникают, реализуются и уплачиваются на территории Республики  Беларусь. 

При таких условиях работы влияние законодательства иностранного государства на находящегося там дистанционного работника практически исключено. Кроме того, если работник и наниматель не указали в договоре место выполнения работы (что допускается ТК), то каким образом наниматель должен узнать о факте выполнения дистанционной работы за рубежом и какие действия в этом случае он вправе предпринять? Ведь работник не нарушил положений трудового договора, покинув территорию Беларуси.

Резюме.
Таким образом, при отсутствии прямого запрета в ТК говорить о невозможности дистанционного труда за границей по меньшей мере преждевременно.
Вместе с тем, поскольку разные мнения все же существуют, необходимо признать, что проблема применения норм о дистанционном труде имеет место. Для единообразного понимания новых норм необходимо если не внесение дополнений в ТК, то как минимум соответствующие разъяснения компетентных органов. Хотелось бы, чтобы эти разъяснения были основаны на действующих нормах белорусского законодательства и кроме смысла, заложенного законодателем в понятие дистанционного труда, учитывали еще и интересы белорусских нанимателей и работников.

Дополнительно по теме:
>>Ковалевич М. Применение на практике дистанционного труда в вопросах и ответах
>>Рокач И. Фриланс в Республике Беларусь: как «поженить» заказчика с фрилансером?
>>Дистанционная работа в соответствии с положениями новой редакции ТК (видео)